[… anche alla luce del nuovo dl 172/2021]

Il dl 172/2021 [c.d. “Super Green Pass”], entrato in vigore il 27/11 u.s., riscrive soprattutto l’art. 4 del dl. 44/2021, sul quale ci siamo soffermati, in particolare, nelle Sediva News del:

Mentre quest’ultima Sediva News anticipa qualche notazione di commento sul nuovo decreto legge, le altre appena citate passano in rassegna i vari aspetti di questa soffertissima vicenda, che ha risentito e risente con assoluta evidenza della mancata introduzione nel nostro Paese – per ragioni in parte note e in parte intuibili – di un obbligo vaccinale generalizzato.

  • LE NOVITA’

Comunque rendiamo cliccabili tutte le News precedenti per consentirvi, se volete, di ripercorrere la strada seguita fin qui dal Governo e introdurvi nella rapida analisi del nuovo provvedimento, le cui novità – che riportiamo di seguito secondo l’ordine dello stesso dl 172 – per lo più si rilevano sostanzialmente:

  • nello spostamento del termine di efficacia della misura di maggior rilievo [“la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie” dei NO VAX] dall’originario 31/12/2021 al 15/06/2022, cioè al compimento del sesto mese successivo al 15/12/2021;
  • nella soppressione di qualunque riferimento agli ambiti di svolgimento delle attività – ai fini dell’individuazione degli “operatori di interesse sanitario” quali destinatari anch’essi dell’obbligo vaccinale – che nel dl n. 44/2021 erano le “strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private”, le “farmacie” e “parafarmacie” e gli “studi professionali”: con questo intervento sul testo del comma 1 dell’art. 4 il nostro Esecutivo ha voluto probabilmente eliminare l’eccessiva genericità/equivocità di tali riferimenti [e quindi anche quello a farmacie e parafarmacie, nelle quali di conseguenza non dovrebbe oggi essere individuabile/identificabile nessun “operatore di interesse sanitario”, e men che meno magazzinieri, addetti alle vendite di prodotti cosmetici ecc.];
  • nell’estensione dell’obbligo vaccinale, sia pure a far data soltanto dal 15/12/2021, alla “dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute”;
  • nella devoluzione agli Ordini professionali della competenza all’adozione – previa verifica operata “per il tramite delle rispettive Federazioni nazionali” – dell’“atto di accertamento dell’inadempimento ecc…”, con la conseguente soppressione di ogni attribuzione nel procedimento di Asl e Regioni;
  • nella natura di questo [fantomatico…] “atto di accertamento ecc.”: si tratta infatti, come si legge, di un atto “dichiarativo” e “non disciplinare”, precisazione con cui il dl 172/2021 lo sottrae dichiaratamente a qualsiasi impugnativa dinanzi alla Commissione centrale esercenti professioni sanitarie; senonchè, è vero che l’“atto di accertamento” è e resta un atto amministrativo, ma di mera certazione, e dunque non ha forse tutti i torti chi afferma [come il TAR Liguria nella sentenza n. 991 del 06/10/2021] che il giudice competente a conoscerne sia quello ordinario [sull’assunto, non propriamente campato in aria, che qui siano in ballo nella maggior parte delle fattispecie concrete diritti soggettivi]; d’altronde, per affermare la propria giurisdizione qualche TAR ha dovuto sobbarcarsi ad alcune… contorsioni [v. TAR Lazio n. 11543 del 10/11/2021 e TAR Friuli n. 261 del 10/09/2021], anche perché non va dimenticato che sia nel dl 44/2021 che nel recente dl 172/2021 le conseguenze dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, compresa naturalmente quella della sospensione dall’esercizio professionale, discendono direttamente dalla legge;
  • nella sospensione dal diritto alla retribuzione del professionista dipendente NO VAX [pensiamo al classico collaboratore della farmacia] che opera per tutto il tempo della sospensione dall’esercizio della professione, talchè per l’intero periodo “non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato” [ed è escluso anche qualunque diritto del NO VAX “consapevole” a demansionamenti o simili], fermo l’obbligo del datore di lavoro di verificare “l’ottemperanza alla sospensione disposta ai sensi ecc.” e perciò, nel concreto, che il farmacista collaboratore si astenga da qualunque frequentazione della farmacia, non potendo certo il titolare controllare che il nostro eroe non presti clandestinamente la sua opera in altri esercizi;
  • nella sostituzione – ed ecco il passaggio fondamentale, ma anche quello foriero di maggiori… malesseri, del nuovo intervento legislativo – della “sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2” con la più stringente ed inequivoca “immediata sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie” [con tanto di annotazione “nel relativo Albo professionale”], quale conseguenza dell’“atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale”: vista la posizione che anche in precedenza aveva espresso al riguardo il Ministero della Salute [forzando per la verità il testo del dl n. 44/2021…], c’è da credere che in questa ferma scelta di campo vi sia stata la mano decisiva dell’Ufficio legislativo del Dicastero;
  • nell’apertura al NO VAX “incolpevole” della porta di un ipotetico demansionamento [ma sempre “in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”] e senza in ogni caso alcuna decurtazione retributiva.
  • IL CONFRONTO

Ma per permettervi di cogliere direttamente le difformità tra i due provvedimenti, riportiamo di seguito il confronto tra i testi nei loro passi più cospicui: abbiamo evidenziato in grigio le parti soppresse del dl 44/2021 e in azzurro i tratti che il d.l. 172/2021 ha aggiunto.

 

I destinatari dell’obbligo vaccinale

Comma 1 art. 4 d.l. 44/2021 ante d.l. 172/2021

  

Comma 1 art. 4 d.l. 44/2021  post d.l. 172/2021

In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario ((di cui all’articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43,)) che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, ((nelle farmacie, nelle parafarmacie)) e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle ((prestazioni lavorative dei soggetti)) obbligati. La vaccinazione è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano.

  

Al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, in attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all’articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita, comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati. La vaccinazione è somministrata altresì nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni e dalle province autonome di Trento e di Bolzano in conformità alle previsioni contenute nel piano di cui al primo periodo.

 

 

Esenzione e/o differimento della vaccinazione

Comma 2 art. 4 d.l. 44/2021 ante d.l. 172/2021

 

Comma 2 e 7 art. 4 d.l. 44/2021 post d.l. 172/2021

Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione aspecifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non e’ obbligatoria e puo’ essere omessa o differita.

  

Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l’obbligo di cui al comma 1 e la vaccinazione può essere omessa o differita

7: Per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

 

L’Ordine professionale titolare del procedimento

Commi 3, 4 e 5 art. 4 d.l. 44/2021 ante d.l. 172/2021

  

Comma 3 art. 4 d.l. 44/2021 post d.l. 172/2021

3. Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l’elenco degli iscritti, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, ((sociosanitarie e socio-assistenziali)) pubbliche o private, ((nelle farmacie, nelle parafarmacie)) e negli studi professionali trasmettono l’elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano ((i medesimi dipendenti)).

 4. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi. Quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l’effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all’azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.

 5. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l’azienda sanitaria locale di residenza invita l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante((l’effettuazione della vaccinazione o l’omissione)) o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l’azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l’interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all’obbligo di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l’azienda sanitaria locale invita l’interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l’adempimento all’obbligo vaccinale.

  

Gli Ordini degli esercenti le professioni sanitarie, per il tramite delle rispettive Federazioni nazionali, che a tal fine operano in qualità di responsabili del trattamento dei dati personali, avvalendosi della Piattaforma nazionale digital green certificate (Piattaforma nazionale DGC) eseguono immediatamente la verifica automatizzata del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 comprovanti lo stato di avvenuta vaccinazione anti SARS-CoV-2, secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Qualora dalla Piattaforma nazionale-DGC non risulti l’effettuazione della vaccinazione anti SARS CoV-2, anche con riferimento alla dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nelle modalità stabilite nella circolare di cui al comma 1, l’Ordine professionale territorialmente competente invita l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione della richiesta, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione oppure l’attestazione relativa all’omissione o al differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell’invito, o comunque l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l’Ordine invita l’interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l’adempimento all’obbligo vaccinale.

 

L’atto di accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale e la sospensione dall’esercizio della professione [con l’annotazione nell’Albo]

Comma 6 art. 4 d.l. 44/2021 ante d.l. 172/2021

  

Comma 4 art. 4 d.l. 44/2021 post d.l. 172/2021

Decorsi i termini ((per l’attestazione dell’adempimento dell’obbligo vaccinale)) di cui al comma 5, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne da’ immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza. L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

  

Decorsi i termini di cui al comma 3, qualora l’Ordine professionale accerti il mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, anche con riguardo alla dose di richiamo, ne dà comunicazione alle Federazioni nazionali competenti e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro. L’inosservanza degli obblighi di comunicazione di cui al primo periodo da parte degli Ordini professionali verso le Federazioni nazionali rileva ai fini e per gli effetti dell’articolo 4 del decreto legislativo del Capo Provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233.
L’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale è adottato da parte dell’Ordine territoriale competente, all’esito delle verifiche di cui al comma 3, ha natura dichiarativa, non disciplinare, determina l’immediata sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale.

 

La durata della sospensione

Commi 7, 8 e 9 art. 4 d.l. 44/2021 ante d.l. 172/2021

 

Comma 5 art. 4 d.l. 44/2021 post d.l. 172/2021

7. La sospensione di cui al comma 6 ((…)) e’ comunicata immediatamente all’interessato dall’Ordine professionale di appartenenza.

8. Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l’assegnazione a mansioni diverse non e’ possibile, ((per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione ne’ altro compenso)) o emolumento, comunque denominato.

9. La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.

  

La sospensione di cui al comma 4 è efficace fino alla comunicazione da parte dell’interessato all’Ordine territoriale competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato. Il datore di lavoro verifica l’ottemperanza alla sospensione disposta ai sensi del com- ma 4 e, in caso di omessa verifica, si applicano le sanzioni di cui all’articolo 4-ter, comma 6.

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In una prossima circostanza scenderemo anche in una breve disamina delle diverse conseguenze della sospensione dall’Albo secondo le varie figure professionali che operano in farmacia.

(gustavo bacigalupo – aldo montini)

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