[…anche se è direttore responsabile di una delle farmacie sociali]

Da qualche ns. collega abbiamo visto riproporre di recente [per noi sorprendentemente, perché dovrebbe trattarsi di una questione ormai da tempo chiusa a tripla mandata] il dubbio se un farmacista – che partecipi a una società di persone o di capitali titolare di una farmacia [Soc. A] di cui egli assuma/abbia assunto la direzione responsabile – sia o meno legittimato a partecipare ad altra società [Soc. B] titolare a sua volta di una farmacia; una questione che evidentemente, secondo i portatori di questi dubbi, si pone allo stesso modo anche laddove la Soc. A e/o la Soc. B siano titolari di più farmacie, perché il “dato” di fondo del problema è che quel farmacista socio espleta l’incarico in una delle farmacie della Soc. A.

  • Il farmacista socio e l’“altra farmacia”

Il dubbio troverebbe il suo molto ipotetico fondamento nella previsione sub b) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91 [che tutti ben conoscono visto che ormai torna ripetutamente in ballo anche se per altri aspetti], secondo cui lo status di socio è incompatibile con la posizione di “titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”, perché il ns. farmacista socio – per aver assunto la direzione responsabile di una farmacia e anche se il relativo diritto d’esercizio sia ascritto a una società di cui egli sia socio – non potrebbe comunque partecipare ad altre società titolari di farmacie ponendosi infatti, rispetto a queste, nella posizione di “…direttore… di altra farmacia”.

Quindi, estremizzando una tale tesi, quel farmacista socio – pur riguardando la direzione responsabile da lui assunta una farmacia di società partecipata – dovrebbe nondimeno considerarsi incompatibile con la sua veste di socio in qualsiasi altra società titolare di farmacie, e di conseguenza perdere in caso contrario la partecipazione in tutte queste ultime [o se non altro provocare l’applicazione del (misterioso) disposto di cui al comma 3 dello stesso art. 8].

Nella stessa sorte per di più incapperebbe anche quel farmacista socio che in una delle… 100 società partecipate si limitasse al ruolo semplice e “banale” di collaboratore, vista la perfetta equiparazione nel disposto sub b) tra direttore e collaboratore che non giustificherebbe in alcun modo una diversità di trattamento.

Ricordiamo, perché ne abbiamo già parlato in altra occasione, che non può certo alimentare questo dubbio quel che ha detto nel §41.5 (e dintorni) il parere del CdS del 3.1.2018: nella circostanza, infatti, la Commissione speciale – al pari dello stesso Min. Salute che pure aveva formulato i cinque quesiti – non si è minimamente posto il problema se per un farmacista socio la posizione di direttore [ovvero, giova ribadirlo per corroborare ulteriormente la massima irragionevolezza di questa tesi, la posizione di collaboratore] in una farmacia di cui è titolare una società da lui partecipata integri di per sé, rispetto alla sua partecipazione ad altre società titolari di farmacie, la condizione di incompatibilità sub b) dell’art. 8.

Cioè, detta altrimenti, il CdS non ha neppure sfiorato il problema –  che qui invece è centrale – dell’interpretazione di quell’“altra farmaciacui le quattro figure indicate sub b) vengono tutte espressamente riferite.

  • Incompatibilità del titolare e incompatibilità del socio

Ora, qualcuno probabilmente rammenterà che, estendendo la titolarità di farmacie anche a società tra farmacisti, la l. 8.11.1991 n. 362 si era premurata di delineare nel comma 1 dell’art. 8 un quadro di incompatibilità per i soci il più possibile allineato a quello derivante – a carico dei titolari di farmacia in forma individuale – da disposizioni rinvenibili qua e là nell’assetto normativo, tenendo presente in particolare che originariamente la legge di riordino, da un lato, ammetteva alla titolarità solo società di persone costituite da farmacisti idonei e per una sola farmacia e, dall’altro, consentiva a “ciascun farmacista” di partecipare “ad una sola società”.

Prescrizioni coerenti, queste, con il “divieto di cumulo” di cui all’art. 112 TU.San. e con altri principi dettati per l’assunzione e l’esercizio della titolarità individuale da parte di farmacisti persone fisiche, ma nella stessa logica andava allora inquadrata anche la condizione di incompatibilità di cui sub b) in cui pertanto quell’“altra farmacia” è [anzi era] con tutta evidenza una qualsiasi farmacia diversa dall’unica che poteva allora essere oggetto della gestione di una società personale tra farmacisti e l’unica cui ciascuno di loro poteva allora partecipare.

Aggiungiamo che questa sovrapponibilità tra le condizioni di incompatibilità dettate per i titolari individuali e quelle dedicate sub a), b) e c) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91 ai farmacisti che partecipano a società titolari di farmacia [ma anche, attenzione, a società di gestione conferitarie di farmacie comunali], può forse non avere un pieno riscontro nel sistema normativo ma è l’assunto, ed è quel che conta, affermato per la prima volta dalla Corte Costituzionale [n. 275/2003] e poi fatto proprio anche da CdS n. 474 del 3/2/2017 [v. Sediva News del 17/02/2017: “Il titolare di farmacia non può partecipare a una società di gestione di farmacia comunale”].

In realtà ci pare si tratti di due micro sottosistemi di incompatibilità non del tutto comunicanti per la diversità anche marcata tra alcune preclusioni dettate per uno dei due ma non replicate nell’altro, e d’altronde tra un’impresa individuale e un’impresa sociale un’assoluta equiparazione è difficilmente configurabile, ancor meno nell’ambito di imprese esercenti un servizio pubblico.

Ma, ripetiamo, sia la Corte che il CdS vedono senza grandi titubanze due sottosistemi che si coniugano l’un l’altro.

  • Prima e dopo il Decreto Bersani

Tornando però all’analisi del tema che ci siamo proposti, è indubbio che nell’intervallo temporale tra la l. 362/91 e il dl. 223/2006 conv. con l. 248/2006 [il c.d. Decreto Bersani] sono state in vigore norme  che – seppur “ora per allora” – autorizzano per certi profili una qualche identificazione dei farmacisti soci di una società di persone titolare di farmacia con altrettanti titolari individuali [v. CdS n. 229 del 10.1.2020 su cui v. Sediva News del 14.01.2020], e le disposizioni che più di altre depongono in questa direzione sono sicuramente quelle di cui ai commi 5 [1 società per 1 sola farmacia] e 6 [1 farmacista socio per 1 sola società] dell’art. 7 della l. 362/91.

Senonché, eccoci al punto, il precetto fondamentale del comma 6 fu abrogato – e non per caso – proprio dal comma 6 dell’art. 5 del Decreto Bersani del 2006, che veniva così a introdurre a favore dei farmacisti soci [la partecipazione alle società titolari di farmacia è stata infatti aperta anche ai non farmacisti soltanto dalla l. 124/2017] la libera partecipazione, senza vincoli e limiti numerici né territoriali, a società titolari di farmacia.

E allora, tanto più considerando che secondo la Commissione speciale del CdS i farmacisti parrebbero (dover) partecipare alle società titolari di farmacia soprattutto come “soci lavoratori”, si può mai pensare che – liberando il farmacista socio dal vincolo della “monopartecipazione” – il legislatore abbia potuto al tempo stesso voler in principio incatenarlo proprio quanto all’esercizio della sua professione [che è l’in sé dell’esercizio di una farmacia], interdicendogliene di fatto il reale svolgimento, come direttore o collaboratore, in una qualunque delle società da lui partecipate pena la rinuncia [o simile] alle altre sue partecipazioni?

La risposta ci pare non possa che essere negativa, tanto se il farmacista socio pluripartecipante assuma in una farmacia/società la “posizione di… direttore” quanto, indifferentemente, la “posizione di… collaboratore”.

  • L’ “altra farmacia” dopo il Decreto Bersani

Perciò, rileggendo ancora una volta la disposizione interdittiva anche e soprattutto alla luce della sancita abrogazione del comma 6 dell’art. 7 della l. 362/91, e pensando inoltre che il Decreto Bersani non sia intervenuto volutamente – perché non necessario – sul disposto sub b) dell’art. 8, per il socio “pluripartecipante” quell’“altra farmaciava letta da allora, cioè proprio dal Bersani, come se dicesse “ogni farmacia diversa da quelle oggetto di società partecipate” o altra affermazione del genere.

D’altra parte, di questo stesso avviso è stato a suo tempo anche il Min. Salute che, con nota n. 42748 del 3/12/2008 [in riscontro ai quesiti posti dal Comune di Roma], “confermava” che “laddove il farmacista, che sia socio di più società titolari dell’esercizio di farmacie private, ricopra la carica di direttore all’interno di una sola delle farmacie la cui titolarità è affidata ad una delle società di cui il predetto farmacista è socio, o di collaboratore in più farmacie della/e società, questi non incorra nella incompatibilità di cui all’articolo 8, lettera b) della legge n. 362 del 1991, in quanto, ad avviso della scrivente, tale norma va interpretata come previsione di una incompatibilità tra la partecipazione ad una o più società titolari di farmacia privata e la posizione di titolare ovvero di gestore provvisorio, di direttore o di collaboratore di “altra farmacia” a titolarità individuale, quindi, di farmacia diversa da quella o da quelle di cui risulta titolare la società o le società di cui è socio il farmacista

[N.B. – Il Ministero sottolineava la riconducibilità di “altra farmacia” ai soli esercizi a titolarità individuale perché allora, prima cioè della l. 124/2017, il direttore di una farmacia sociale poteva essere soltanto un socio].

Ferma allora la piena facoltà – con il rispetto di eventuali disposizioni statutarie di segno contrario – del farmacista “pluripartecipante” di assumere la direzione sia pure in una sola delle farmacie/società da lui partecipate [per l’ampiezza delle responsabilità inerenti all’incarico, che tuttavia non potrà ragionevolmente impedirgli nelle altre farmacie/società qualche prestazione al “banco”, oltre naturalmente a qualunque attività di amministrazione] e la veste di collaboratore anche in tutte, egli incorrerà nei fulmini dell’incompatibilità ex art. 8, comma 1, lett. b) rispetto all’intera sua “pluripartecipazione” soltanto se rivestirà l’uno o l’altro dei due ruoli in una farmacia diversa da esse e ovviamente anche diversa dalle farmacie di cui sia titolare l’unica società eventualmente da lui partecipata.

Non c’è ancora, è vero, una pronuncia del giudice amministrativo [anche se potrebbe intervenire ancor prima, sull’intero disposto sub b) dell’art. 8, la Corte Costituzionale], ma francamente non riusciamo a credere che le cose possano stare anche solo in parte diversamente.

(gustavo bacigalupo)

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