Nella sentenza n. 4128 del 7.9.2015 [su cui v. Sediva News del 29.09.2015: “Normativa – La titolarità della farmacia sociale pertiene alla società come tale”] così diceva il CdS:

Non è condivisibile la tesi della Regione Lazio nel parere del 3 aprile 2000 secondo il quale poiché la società di persone non costituirebbe un soggetto autonomo a cui sia attribuita la titolarità della farmacia, ma costituirebbe solo un esercizio in comune dell’impresa, la titolarità e la proprietà della farmacia andrebbe riferita ai soci a cui è attribuito il patrimonio sociale, per cui con il variare degli stessi si avrebbe modificazione della titolarità della farmacia.

E’ sufficiente al riguardo rilevare che le società di persone, pur non dotate di personalità giuridica sono comunque centri di interesse distinti da quelli dei soci, dall’altro che l’art. 7 della legge 8 novembre 1991 n.362 prevede che l’autorizzazione all’esercizio della farmacia è rilasciata alla società e non ai singoli soci”.

Da allora sono trascorsi poco più di 4 anni e il Supremo Consesso, nella sentenza n. 229 del 10.1.2020, mostra oggi di pensarla diversamente, sia pure probabilmente nei termini applicativi ristretti che vedremo: era dunque nel giusto la Regione Lazio? Sembrerebbe di sì, perlomeno con riguardo a una società di persone costituita anteriormente al “Decreto Bersani”.

Questa comunque la vicenda decisa ora dal CdS.

Una snc titolare di farmacia, cui partecipavano due farmacisti, nel 2003 cede onerosamente a terzi l’esercizio nella sua interezza e la vendita è operata dalla società come tale; uno dei due soci, il Dr. X, ritiene
(comprensibilmente) che dalla cessione non sia derivata a suo carico la preclusione decennale prevista nel comma 4 dell’art. 12 della l. 475/68 [secondo cui “il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia… non può concorrere all’assegnazione di un’altra farmacia se non sono trascorsi almeno 10 anni dall’atto del trasferimento”] e in tale convincimento partecipa in forma associata con altri colleghi al concorso straordinario veneto pur non essendo ancora decorsi i 10 anni dalla vendita della farmacia sociale, e la “candidatura” consegue all’esito del secondo interpello una delle sedi messe a concorso.

Ma qualcuno [non importa se titolare di altra farmacia nello stesso comune o partecipe anch’egli al concorso] segnala all’amministrazione regionale l’assenza originaria nel Dr. X del requisito di partecipazione previsto sub 6) dell’art. 2 del bando veneto [ma in realtà di tutti i bandi], quello cioè di “non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni”.

La Regione condivide quanto viene asserito nell’“esposto” e, avviato formalmente il relativo procedimento, dichiara l’intera “candidatura” decaduta dall’assegnazione della sede per quanto disposto sub e) dell’art. 12 del bando, cioè per “mancanza di uno dei requisiti di cui all’art 2 emersa successivamente all’interpello” e naturalmente il requisito emerso come originariamente “mancante” è proprio quello di “non aver ceduto ecc.” [e, come sapete, tutti i bandi prevedono che “in caso di partecipazione in forma associata è causa di esclusione dalla graduatoria anche il verificarsi dell’ipotesi sub e) anche in capo a uno solo degli associati”, come appunto in questa vicenda].

Quindi, la vendita della farmacia nel 2003 – pur formalmente operata dalla snc che ne era titolare – è stata ritenuta dalla Regione, agli effetti dell’applicazione della preclusione decennale, pienamente equiparabile a una cessione effettuata uti singulus da ciascuno dei partecipi alla compagine sociale, che allora potevano essere soltanto farmacisti idonei.

I componenti la “candidatura” esclusa dalla graduatoria e dall’assegnazione della sede impugnano il provvedimento regionale, ma il Tar Veneto respinge il ricorso [n. 76/2019].

Le considerazioni dei giudici veneziani vengono interamente recepite – con qualche altra notazione – dal Consiglio di Stato [quasi una prassi che si sta pericolosamente consolidando…] che con la decisione citata all’inizio respinge pertanto l’appello.

È inutile riportarne qui tutti i passaggi motivazionali – che del resto chi ha interesse potrà (tentare di) cogliere personalmente scorrendo la sentenza [anche se per la verità, e magari proprio per voler aderire alle tesi del Tar, il CdS aggiunge qualche ulteriore considerazione che però finisce forse per recare più danni che benefici agli assunti di fondo…] – ma di alcuni di essi è utile riferirne almeno i tratti salienti.

▪ Intanto, la premessa dell’analisi è condivisibile: “la disciplina in tema di esercizi farmaceutici tende, in linea generale, a contemperare due esigenze, non sempre convergenti: quella alla organizzazione e funzionamento del servizio farmaceutico secondo modalità tali da garantire la sua conformazione a standards qualitativi adeguati, tenuto conto delle implicazioni che esso presenta rispetto alla tutela della salute degli utenti, da un lato, e quella dei titolari degli esercizi farmaceutici a perseguire idonei livelli di redditività nell’attività farmaceutica, nell’esercizio del diritto di iniziativa economica di cui essa costituisce espressione, dall’altro”.

▪ E si può convenire anche sull’affermazione successiva, secondo cui anche dalla riportata disposizione che prevede la preclusione decennale emerge “la tensione [sic!] – che il legislatore ha inteso comporre attraverso la soluzione “compromissoria” del decennio di sterilizzazione delle aspirazioni concorsuali del farmacista cedente – tra l’interesse del titolare dell’esercizio farmaceutico a “monetizzare” la posizione conseguita, senza per questo precludersi successive chances di nuova assegnazione, e quello pubblico a preservare la connotazione pubblica del servizio farmaceutico, depurandolo da (o, comunque, conferendo rilievo secondario a) profili di carattere meramente speculativo e “commerciale” ”.

Scendendo tuttavia a un esame più ravvicinato della specifica questione da decidere, il CdS osserva che nel 2003 [prima cioè del “Bersani”] era ancora in vigore il comma 2,  secondo periodo, dell’art. 7 della l. 362/91 per il quale “sono soci della società [N.B.: nel comma 1 venivano allora evocate, come noto, soltanto le “società di persone”] farmacisti iscritti all’albo della provincia in cui ha sede la società, in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni”, e inoltre ma soprattutto – aggiungiamo noi seguendo il ragionamento dei giudici amministrativi – erano ancora in vigore i commi 5 e 6 dell’art. 7 secondo cui, rispettivamente, “ciascuna delle società… può essere titolare dell’esercizio di una sola farmacia e ottenere la relativa autorizzazione purché la farmacia sia ubicata nella provincia ove ha sede legale la società” e “ciascun farmacista può partecipare ad una sola società di cui al comma 1”.

Pertanto, “all’epoca in cui la suddetta cessione si è perfezionata” tali disposizioni concorrevano [l’imperfetto è infatti il tempo ripetutamente qui utilizzato dal CdS, lasciando intendere che stiamo parlando di una vicenda che andrebbe valutata diversamente se perfezionatasi successivamente al “Bersani”] “a costituire un legame strettissimo tra farmacia gestita dalla società e soci-(necessariamente)farmacisti, a garanzia della corretta gestione del servizio farmaceutico”, nel senso che la partecipazione alle società personali formate soltanto da farmacisti “costituiva lo strumento privilegiato dal legislatore” a garanzia della sicurezza e della qualità che devono caratterizzare l’espletamento del servizio farmaceutico cosicché la forma societaria ammessa per l’esercizio in comune di una farmacia dalla l. 362/91 “costituiva essenzialmente uno schema di tipo organizzativo, rilevante nei rapporti interni (alla società) ed in quelli con i terzi”.

Anche quando organizzata in forma societaria, quindi, “l’attività di distribuzione farmaceutica “continuava a conservare una forte impronta “personalistica”, riflesso della peculiare natura dell’attività esercitata, la quale rinveniva nelle qualità e nei titoli professionali dei soci-farmacisti la garanzia principale del suo corretto svolgimento”.

Considerata allora la ratio “antispeculativa” della preclusione decennale, questa deve ritenersi applicabile [ubi eadem ratio…, citazione non corretta ma utile per meglio far comprendere questo passaggio] anche nel caso di cessione formalmente effettuata da una società di persone ma sostanzialmente  ascrivibile – parliamo, giova ribadirlo, di una snc che ha venduto la sua unica farmacia ante “Bersani” – a tutti i farmacisti, singolarmente intesi, che vi partecipavano.

D’altra parte, è sempre il CdS a parlare, è vero che le società di persone – anche se prive di personalità giuridica – conservano una propria soggettività distinta da quella dei soci, ma la loro autonomia patrimoniale imperfetta non consente di “prefigurare una netta e rigida separazione tra il patrimonio sociale e quello dei singoli soci: ciò che trova limpida manifestazione nella regola (art. 2291, comma 1, c.c.) secondo cui “nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali” (salvo, per i soci, il beneficium excussionis ex art. 2304 c.c.)”.

Ora, francamente non si comprende la disinvolta svalutazione sia dell’autonoma soggettività della società di persone rispetto a quella dei soci che del ruolo – fondamentale nel codice civile – del beneficium excussionis, come d’altronde non si può condividere questa confusione tra il possesso di una quota sociale, che c’è, e il possesso del patrimonio sociale, che invece non c’è.

Ma non servirebbe a molto entrare ulteriormente negli stretti meandri – almeno quelli che si riescono a cogliere con qualche grado di attendibilità – dell’iter logico che ha condotto anche il CdS, dopo il Tar Veneto, a comprendere nell’ambito applicativo della preclusione decennale tanto il titolare di farmacia individuale [che pure, non dimentichiamolo, era/è il solo destinatario del quarto comma dell’art. 12 della l. 475/68] quanto i farmacisti partecipi a una società di persone [quando questa, ripetiamo, abbia ceduto prima del “Bersani” la farmacia], perché sarebbe un’operazione molto laboriosa e destinata comunque a fare seriamente i conti con questa sentenza con cui il CdS ha improvvisamente sconfessato il citato precedente del 2015.

Preferiamo perciò precisare conclusivamente – sulla base, s’intende, di quel che siamo riusciti a trarre da questa sentenza – che:

  • quel “legame strettissimo tra farmacia gestita dalla società e soci-(necessariamente)farmacisti, a garanzia della corretta gestione del servizio farmaceutico” non dovrebbe ragionevolmente essere più configurabile dopo il “Bersani” e quindi da allora essere venuto meno: e questo anche quando si tratti di una snc o sas costituita antecedentemente, perciò solo tra farmacisti idonei;
  • in caso di cessione dopo il “Bersani” dell’unica farmacia sociale o di una delle quattro farmacie sociali, pertanto, ai soci delle snc e agli accomandatari delle sas non dovrebbe estendersi l’area di operatività della preclusione decennale;
  • quest’ultima non sembrerebbe comunque, neppure per il CdS, applicabile a carico dei soci quando la cessione – ante o post “Bersani” – abbia riguardato o riguardi non già la farmacia nella sua universitas ma singole quote sociali [d’altra parte, fin dalla legge di riordino del 1991 la cessione di una farmacia sociale, specie quando sia l’unica, avviene generalmente proprio mediante la cessione di quote…, e quindi la fattispecie di cui si è occupato il CdS è tutt’altro che frequente];
  • infine, ferma ovviamente l’impermeabilità delle società di capitali a qualsiasi interpretazione o lettura suggestiva più o meno di questo genere, è chiaro che non si può escludere che i principi che (faticosamente) si colgono dalla sentenza possano essere invocati anche in vicende diverse da quella decisa e dunque andare oltre o ben oltre la preclusione decennale, come peraltro non si può neppure escludere – tenuto conto anche degli “spazi aperti” che vi si rilevano qua e là – che il nostro beneamato massimo organo di giustizia amministrativa possa giungere a ulteriori elaborazioni volte nella stessa direzione.

* * *

Per il momento, però, basta e avanza quel che abbiamo detto fin qui.

(gustavo bacigalupo)