[…una stravaganza del Tar milanese: invocando il principio di libera concorrenza possono essere risolti anche i “casi dubbi”]

Il TAR Lombardia, affrontando una vicenda abbastanza peculiare ma non proprio infrequente, si è pronunciato [sent. n. 846 del 31.03.2021] sulle modalità di computo – in fase di verifica dell’osservanza del limite legale di 200 m. nelle ipotesi di trasferimento di farmacia all’interno della sede di riferimento – della distanza dall’esercizio più vicino.

In particolare, i giudici milanesi hanno infatti deciso il ricorso di due farmacie avverso l’autorizzazione allo spostamento rilasciata dall’ATS del capoluogo lombardo a favore dell’esercizio relativo a una sede adiacente a quelle di pertinenza delle due ricorrenti.

Nel giudizio queste ultime, lamentando naturalmente il mancato rispetto nella specie della distanza legale, avevano affermato doversi assumere come “soglia” della farmacia trasferita [da prendere pertanto a base della misurazione della distanza] l’ingresso‑strada nel corridoio/galleria al cui interno si affaccia la porta di accesso al locale vendita.

Ben diversamente, come sostenuto in giudizio dalla controinteressata e asseverato dalla perizia prodotta unitamente all’istanza, era proprio la porta di accesso al locale vendita a potersi/doversi assumere come l’effettiva soglia d’ingresso alla farmacia, quindi come tale da considerare con preferenza rispetto all’ingresso‑strada.

Ricordato che in questi casi la distanza, come del resto sappiamo tutti da parecchi anni, va misurata “tra soglia e soglia” e “per la via pedonale più breve”, e che l’onere della prova dell’asserito mancato rispetto di quella minima legale di 200 m. è a carico della parte che intende contrastare lo spostamento della farmacia concorrente, il Tar ha infine rigettato il ricorso aderendo a quanto dedotto dalla controinteressata in linea principale e cioè che, come accennato, la “soglia” deve a questi fini ritenersi quella d’ingresso nel locale vendita e non di mero accesso al corridoio/galleria, la cui funzione – chiarisce la sentenza – è “esclusivamente di collegamento, non svolgendosi in esso alcuna attività di vendita di farmaci né altra attività legata al servizio farmaceutico”, e aggiungendo ulteriormente:

– che il dato relativo alle distanze tra farmacie “può essere legittimamente ricavato” dalla p.a. anche dalle sole “perizie che la parte interessata allo spostamento deve necessariamente produrre con la domanda di autorizzazione”;

– che quindi “è la parte che vanta l’interesse opposto a dover dimostrare l’erroneità delle risultanze delle suddette perizie e, conseguentemente, la mancata osservanza nel concreto del limite legale”;

– che inoltre “la norma contenuta nel secondo comma dell’art. 13 del d.P.R. n. 1275 del 1971, secondo cui il trasferimento della sede farmaceutica deve avvenire in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona, va interpretata tenendo conto dei principi espressi dalla giurisprudenza, secondo cui l’amministrazione deve motivare il diniego di autorizzazione e non il rilascio della medesima, e ciò in quanto il farmacista deve essere, in linea di principio, libero di assumere le proprie scelte imprenditoriali e, quindi, libero di individuare l’ubicazione del proprio esercizio all’interno della zona di pertinenza, salva la sussistenza di ragioni ostative legate all’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7agosto 2019, n. 5617; id. 22 maggio 2019, n. 3338; id., 7 gennaio 2015, n.24; T.A.R. Toscana, sez. II, 25 giugno 2018, n.917).

Ma soprattutto, conclude il Tar, “la norma relativa alle distanze minime fra farmacie, in quanto sì funzionale alla tutela di interessi pubblici connessi al buon espletamento del servizio ma pur sempre confliggente con il principio di libera concorrenza sancito dalla normativa interna e comunitaria, deve essere interpretata in maniera restrittiva, con la conseguenza che, nei casi dubbi, va data prevalenza all’interpretazione che salvaguarda il libero esercizio dell’attività economica”.

Perciò, trattandosi qui [“In tale quadro”, precisa infatti la sentenza] di un “caso dubbio”, “deve ritenersi che la soglia della Farmacia … debba farsi coincidere [con] la porta di ingresso ai locali di vendita situata all’estremità del corridoio che li collega con la strada”, e dunque “il limite della distanza legale di duecento metri fra le sedi delle Farmacie di cui sono titolari le ricorrenti e la sede della Farmacia di cui è titolare la controinteressata è stato nel concreto rispettato”.

Ora, se non sbagliamo, questa è la terza circostanza in cui negli ultimi anni il giudice amministrativo – in nome del “principio di libera concorrenza sancito dalla normativa interna e comunitaria” [nelle tre occasioni la precisazione più o meno è stata questa] – attenua con tesi regolarmente discutibili il rigore di un limite legale di distanza dalle farmacie più vicine.

Era già accaduto per i 400 m. prescritti per la farmacia aggiuntiva istituita in una stazione ferroviaria [Consiglio di Stato, ord. 22/12/2017, n. 5639: v. Sediva News del 29/12/2017] e poi per i 3000 m. della farmacia soprannumeraria istituita con il criterio topografico [Consiglio di Stato, sent. 15/10/2019, n. 6998: v. Sediva News del 19/11/2019] e oggi, come abbiamo appena visto, è toccato anche ai fatidici e finora granitici 200 m.

In definitiva, la decisione milanese pare sicuramente condivisibile per quel che dispone ma lascia perplessi – anche perché francamente almeno in quel caso non se ne avvertiva la necessità – quest’ultimo suo svolazzo circa il “principio di libera concorrenza” che d’altronde, invocato così a man salva, rischia seriamente di rivelarsi la panacea di parecchi… “casi dubbi” e avvicinarsi fin troppo disinvoltamente al “non liquet” del diritto romano…

Con tanti saluti, una volta ancora, alla solita certezza del diritto, tanto più che – come vedremo presto – il nostro Supremo Consesso recentemente ha fatto di peggio, molto di peggio.

(gustavo bacigalupo-cesare pizza)

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