Chi si occupa di problemi giuridici delle farmacie viene coinvolto da tempo e ininterrottamente nelle vicende che ruotano intorno ai concorsi straordinari e in particolare proprio nei due temi specifici indicati nel titolo e che si riassumono nei due interrogativi ormai “classici”:

  1. contitolarità o titolarità sociale?  
  2. legittimità o illegittimità della doppia assegnazione”?

Sono questioni ben note alla platea dei vincitori in forma associata per tutte le vicissitudini che molti di loro hanno vissuto/stanno vivendo e che li hanno costretti/li costringono – anche per i tempi molto sfalsati delle varie procedure concorsuali – a scelte difficili e talora pregiudizievoli per loro e/o per le compagini vincitrici cui partecipano.
È chiaro che il successo finale [ci riferiamo ovviamente alla sede giurisdizionale, e quindi in ultima analisi al Consiglio di Stato, visto che il legislatore non ha potuto o voluto risolvere questi problemi in nessuna delle due circostanze, Concorrenza e Lorenzin, in cui ne avrebbe avuto agio] dovrà arridere fatalmente – questo è sicuro – o alla tesi della legittimità della “doppia assegnazione” o a quella della sua illegittimità.
Può darsi che utilizzare la disgiuntiva “o” anche per l’altra questione si riveli invece sbagliato perché non è certo da escludere che le due tesi oggi apparentemente contrapposte [titolarità pro quota o titolarità sociale] non siano affatto alternative e anzi – lo vedremo meglio tra poco nell’esame della sentenza del CdS – è possibile che, ove le si ritenga entrambe operanti pur se in ambiti applicativi diversi e “diversamente fondate”, finiscano l’una e l’altra per svolgere ruoli compatibili tra loro.
È anche chiaro però che – comunque vada a finire nelle due vicende – i danni talvolta molto seri derivanti ai vincitori in forma associata da quelle scelte, spesso forzate da tutte le incertezze del momento, saranno nei fatti in gran parte irrisarcibili e dunque non rimediabili.
Se ne è trattato a lungo in questi anni e se oggi ci torniamo è perché abbiamo potuto finalmente registrare due sentenze di merito, una del Tar Lazio [n. 2720 del 9/3/2018] sulla doppia assegnazione, l’altra del Consiglio di Stato [n. 2569 del 27/4/2018] sulla contitolarità, ma come si dirà la prima – a parte l’indubbia discutibilità di alcune sue affermazioni – non può sicuramente essere risolutiva perché è appunto di un Tar [e dovrà pertanto superare anche il vaglio del CdS], mentre la seconda esprime un giudizio sicuramente negativo del CdS sulla contitolarità o titolarità pro quota/pro indiviso della farmacia, anche se certi passaggi della sentenza in prima battuta erano apparsi anche a noi non facilissimi da risolvere, ma subito dopo è apparso tutto chiarissimo.
Passiamo comunque in rassegna le due decisioni.

  • Tar Lazio 9 marzo 2018 n. 2720

Pur investito dal ricorrente anche della questione contitolarità, il Tar non ritiene opportuno o necessario affrontarla espressamente e circoscrive l’esame alla “doppia assegnazione”, forse perché fino ad allora il Consiglio di Stato [che se ne era comunque occupato esclusivamente in fase cautelare] aveva detto qualcosa solo contro la “doppia assegnazione” [ord. 4632/2016] e invece rinviato direttamente al merito [ord. 2958/2016] per la contitolarità, anche se ora, come accennato, proprio nel merito il CdS potrebbe aver risolto definitivamente la questione nel senso che si è detto.
Il giudizio negativo sulla “doppia assegnazione” il Tar lo fonda – se siamo riusciti a cogliere i suoi assunti – tanto sull’art. 112 TU.San. come sulla finalità legislativa, espressa nell’incipit dell’art. 11 del decreto Crescitalia, di “favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti”: si tratta dei due argomenti evocati, il primo, nelle “determine” regionali di Emilia, Lazio e Calabria e, il secondo, nella nota ministeriale n. 2385 del 2/4/2015 da cui [più che dalla sommessa e timida precedente nota del 23/11/2012] tutto ebbe inizio.

  • L’interpretazione “storico-evolutiva” dell’art. 112 TU.San.

Tanto per non sbagliare, il Tar – con una serie di considerazioni per lo più apodittiche e prive del rigore necessario specie quando si intenda giungere a conclusioni che nell’art. 11 non sono neppure abbozzate – li richiama entrambi precisando in primo luogo, quanto all’art. 112, che se pure è vero che il secondo comma vieta “il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona” riferendosi quindi al solo titolare/persona fisica, è vero anche che il divieto non può “che ritenersi applicabile anche alle forme di gestione associata” previste nel comma 7 dall’art. 11, “diversamente costituendo un’evidente disparità di trattamento”.
Dimenticano però i giudici laziali che non è configurabile una “disparità di trattamento”, men che meno “evidente”, tra due sottosistemi normativi – titolarità individuale e titolarità sociale – regolati via via in termini sempre più distanti tra loro e nei quali inoltre le rispettive griglie di incompatibilità sono state sin dall’inizio disegnate diversamente [nonostante i tentativi di Corte Costituzionale e Consiglio di Stato di ricondurle all’unità].
Partendo infatti dalla “monotitolarità” [e connesso “divieto di cumulo”] sia per il farmacista/titolare individuale [art. 112 TU.] come per la società personale di farmacisti e gli stessi farmacisti/soci [testo originario dell’art. 7 della l. 362/91], mentre il farmacista/titolare individuale vi è rimasto inchiodato fino ad oggi [anche se la “monotitolarità” sembrerebbe destinata a cadere prima o poi anche per lui…], la normativa di settore ha scelto tutt’altro percorso per la società e per il farmacista/socio.
Dapprima il legislatore ha invero consentito alla società una “multititolarità” fino a quattro farmacie ubicate nella stessa provincia e sottratto al tempo stesso il farmacista/socio da qualsiasi limite numerico e territoriale di partecipazioni [c.d. decreto Bersani], ma infine ha rimosso in pratica qualunque barriera [l. 124/2017] anche per la società, che può infatti essere ora anche di capitali, assumere la titolarità di un numero enorme di esercizi e formata perfino da tutti “non farmacisti”.

  • Il fine difavorire l’accesso alla titolarità ecc.”

Ma se, per questa e altre ragioni che si è già avuto occasione di illustrare, la strada dell’art. 112 e di una sua acrobatica interpretazione storico-evolutiva è impervia da percorrere nella direzione indicata dal Tar [che però, anche se non ne parla direttamente, farebbe supporre una sua adesione alla “contitolarità” che, infondata che sia questa idea, renderebbe se non altro meno fumoso il riferimento all’art. 112], quell’incipit dell’art. 11 potrebbe invece rivelarsi – un timore che abbiamo espresso ripetutamente – il più facile degli approdi anche per il Consiglio di Stato, che d’altra parte nella citata ord. 4632/2016 ha ritenuto condivisibili “le considerazioni svolte dal primo giudice” [Tar Puglia 282/2016] in cui figurava appunto anche un cenno alla finalità legislativa di “favorire l’accesso ecc.”.
Ricordando però che anche la l. 362/91 – come emerge dai lavori preparatori – aveva tra le sue finalità quella di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie del più alto numero possibile di professionisti e che questo non ha però impedito che le cose andassero poi come abbiamo appena raccontato, ci pare che la via scelta dal decreto Crescitalia per il raggiungimento di quell’obiettivo possa stare, senza scandalizzare nessuno, proprio nell’ammissione dei concorrenti per la prima volta nella storia a partecipare “ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche” anche “per la gestione associata” [art. 11, comma 7], e non si vede perché mai debbano essere necessariamente ricercate ulteriori misure [nascoste chissà dove] dirette a “favorire l’accesso ecc.”, oltre a quella individuata ed espressamente sancita dal legislatore.
È evidente, infatti, che l’assegnazione di una farmacia a un’associazione formata da due, tre o quattro farmacisti si traduce di per sé nell’accesso alla titolarità di “un più ampio numero di aspiranti”, senza alcun bisogno – soprattutto nel silenzio assoluto, come noto, sia del Crescitalia come di tutti i bandi di concorso straordinario – di accentuare forzosamente questo “numero” immaginando un precetto che non c’è da nessuna parte e discostandosi spigliatamente da norme di principio che, giova ribadirlo, consentono al farmacista uti socius di partecipare a più società titolari di farmacie.

  • La parola passa ora al CdS

In definitiva, sembra che la partita della “doppia assegnazione” – a favore della quale giocano altri argomenti di rilievo che possono far leva perfino sulla l. 124/2017 e naturalmente anche sulla normativa e sulla giurisprudenza comunitarie sempre più pro-concorrenziali – non possa dirsi ancora definitivamente chiusa in senso negativo, perché il CdS, nonostante il ricordato precedente, potrebbe ancora concludere diversamente.
Qui inoltre non sembrerebbe in ogni caso avere un peso decisivo l’accoglimento o il rigetto dell’idea della contitolarità, perché, da un lato, un ipotetico giudizio finale di illegittimità della doppia assegnazione dovrebbe poter convivere anche con l’affermazione della titolarità sociale e, dall’altro, un giudizio di legittimità permetterebbe tutto sommato il conseguimento di una seconda farmacia anche a chi nella titolarità della prima fosse stato investito pro quota, salvo per tale ultima eventualità verificare se sia necessario per la seconda assegnazione il previo decorso (per l’altra) del triennio di “proscrizione” e soprattutto quale sia la corretta interpretazione della sentenza n. 2569/2018 del Consiglio di Stato.
È su questa pertanto che dobbiamo ora soffermarci.

  • Consiglio di Stato n. 2569 del 27/4/2018

Avevamo francamente il sospetto che il CdS avrebbe potuto non affrontare il problema della contitolarità, pur essendo anche qui una delle censure proposte dall’originario ricorrente, e lavarsene quindi le mani con una sentenza, in questo caso di improcedibilità: era un sospetto invece malizioso quanto infondato perché il Supremo Consesso, anche se concludendo infine per l’improcedibilità dell’appello [e le ragioni sono bene illustrate nella decisione], la questione l’ha affrontata ed è poi l’unica che in realtà viene esaminata nel merito.
Ma come l’ha risolta?
Questo “punto di domanda” si spiega con qualche richiamo troppo disinvolto al ricordato suo parere e in particolare al §29; ma anche per questo rendiamo il documento consultabile integralmente, meritando infatti il §29 di essere ripercorso – se si vuole tentare di capire meglio i capisaldi di questa pronuncia – unitamente ai tre o quattro § precedenti e al successivo §30.
Ma il CdS la questione l’ha davvero risolta e l’ha risolta in termini non equivoci contro la contitolarità della farmacia, ritenendola in contrasto con il “combinato disposto” dell’art. 11 del Crescitalia e l’art. 7 della l. 362/91.
Pensando tuttavia di alleggerire almeno un po’ un’analisi da par suo già molto complessa, e dopo aver rammentato quale fosse il quesito ministeriale [Quesito n. 2] di riferimento [“Se i farmacisti risultati vincitori in forma associata al concorso straordinario, possano costituire una società di capitali, ai sensi del novellato articolo 7 della legge n. 362 del 1991”], può essere utile riportare intanto – prima di passare agli assunti su cui il CdS articola direttamente il suo rigetto della contitolarità della farmacia – le prime risposte della Commissione Speciale:

  • i vincitori del concorso straordinario in forma associata possono costituire in ogni momento qualunque forma di società, anche di capitali, ma lo statuto sociale deve permettere alla pubblica amministrazione – specie quando si costituisca una società di capitali prima che si compia il triennio di “proscrizione” – un esaustivo esercizio del potere di controllo circa l’osservanza del precetto relativo alla paritarietà di gestione da parte dei vincitori;
  • la costituzione della società può allora avvenire anche prima del compimento del triennio (d.r.: anche il giorno dopo l’assegnazione della sede);
  • inoltre a tale società possono partecipare per l’intero triennio soltanto i vincitori in forma associata, perché per tutta la durata del vincolo permane a loro carico l’obbligo di gestione paritaria che quindi fino alla scadenza del periodo impone il rispetto dei requisiti di partecipazione e impedisce l’apertura della compagine sociale a capitali esterni o comunque a soggetti diversi dai vincitori, compresi “farmacisti non vincitori e non farmacisti”.

Le prime due sono conclusioni con cui il CdS aderisce [nella prima, per la verità, solo in parte] alle idee che accompagnano la formulazione dei quesiti, ma con la terza se ne discosta in termini certamente inconciliabili con le indicazioni ministeriali.

  • Le proposte interpretative del Ministero

Nella proposizione del Quesito n. 2, infatti, la compagine sociale era stata considerata accessibile a qualsiasi terzo, ma alla base di questa proposta c’era l’argomento di fondo dedotto a favore della contitolarità nella citata nota n. 2385 del 2/4/2015 che è all’origine di ogni problema: è la tesi ben conosciuta che nell’assegnazione di farmacie a concorrenti in forma associata si configura una dissociazione – che, si badi bene, allora (prima cioè della l. 124/2017) era contraria ai principi del sistema – tra titolarità e gestione della farmacia, la prima pertinente ai covincitori in forma di contitolarità, la seconda di spettanza della società tra loro costituita.
Proprio tale supposta dissociazione [ma forse ad essa non è stato fatto nessun riferimento nella proposizione dei quesiti…] aveva quindi indotto il Ministero a ritenere aperta a tutti – anche nel corso del triennio – la partecipazione alla società, di persone o di capitali, trattandosi di una società di “mera gestione” e perciò non legittimata ad assumere prima della scadenza del termine la titolarità della farmacia, che fino a quel momento deve restare in capo alle persone fisiche dei covincitori in regime di contitolarità, titolarità pro quota, titolarità pro indiviso e via dicendo.
L’art. 11 del decreto Crescitalia configurerebbe insomma per il Dicastero della Salute un sottosistema autonomo – riservato appunto alle farmacie assegnate a più covincitori ‑ al quale per l’intero triennio non sarebbe applicabile il principio generale affermato nell’art. 7 della l. 362/91 [“Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata ecc.”]: in tal senso, questa ci pare fosse l’idea ministeriale, L’ART. 11 E L’ART. 7 OPEREREBBERO “SU PIANI DIFFERENTI” ed esattamente l’art. 11 su quello della titolarità della farmacia durante il triennio, e l’art. 7 sempre sulla titolarità ma solo dopo la scadenza del periodo.

  • La tesi e gli assunti del CdS

Siamo al profilo centrale e probabilmente dirimente dell’intera vicenda/contitolarità, ed è proprio qui, prima di tutto, che il parere dissente dalle proposizioni ministeriali, e lo vedremo tra un momento tentando di ricostruire quello che sembrerebbe il quadro – per noi convincente, lo diciamo subito – delineato nel cap. 5.2 della sentenza e, secondo quest’ultima, meglio argomentato nel §29 e dintorni del parere [nel quale infatti tutto sarebbe stato già “ben evidenziato” (?) e “ampiamente chiarito” (?)].
Ma non volendo torturare più oltre i lettori meno “disponibili” con approfondimenti troppo elaborati, illustreremo le tesi del CdS riportandone anche testualmente quelli che pensiamo siano i capisaldi – espliciti o presupposti – che le sorreggono, e seguendo comunque lo stesso ordine espositivo della sentenza e/o del parere.

  1. I vincitori in forma associata non hanno un “reale interesse [di qui l’improcedibilità sancita dal CdS anche per questo motivo aggiunto di ricorso] a censurare, né pertanto a impugnare il provvedimento regionale di assegnazione della sede conseguita lamentando che sia stata operata “alla c.d. titolarità pro indiviso, composta dai farmacisti associati anziché alla (costituenda) società”: e questo perché da tale provvedimento – trattandosi della mera coassegnazione di una sede, cioé del conferimento a più persone semplicemente di una sede farmaceutica, e non di una farmacia ancora lontana da venire – non può derivare loro alcun pregiudizio.
  2. Infatti, “questo Consiglio di Stato ha (già) ben evidenziato nel parere n. 69 del 3 gennaio 2018 (v. in particolare, §29), che non è precluso ai farmacisti in gestione associata, che in tale forma hanno preso parte al concorso straordinario e hanno l’obbligo di garantire il vincolo della gestione associata a base paritaria per tre anni, costituire una società, anche di capitali, pure prima che scada il triennio di cui all’art. 11…, purché alla società non partecipino, prima della conclusione del vincolo, soggetti diversi da essi.

[Nota – Quindi “una società, anche di capitali” può essere costituita tra i coassegnatari della sede – come sembra corretto definirli alla luce del punto 1 – anche il giorno dopo la comunicazione via Pec e/o la pubblicazione del provvedimento regionale, così da avviare immediatamente presso l’amministrazione competente il procedimento destinato a concludersi con l’assentimento alla società stessa della titolarità della farmacia relativa alla sede loro assegnata].

  1. Del resto, la Regione era/è in ogni caso tenuta ad “assegnare anche formalmente la titolarità della farmacia a quegli stessi farmacisti persone fisiche, che hanno a tale titolo partecipato al concorso straordinario”.

[Nota.1 – Con questa precisazione il CdS afferma evidentemente anche la piena legittimità del provvedimento regionale di assegnazione, così in realtà respingendo almeno questa impugnativa anche nel merito].
[Nota.2 -All’interno dell’affermazione è però individuabile con facilità un errore, anche se verosimilmente solo terminologico: “all’esito del concorso straordinario”, infatti, la Regione non può assegnare – né “formalmente” né altro – nessuna “titolarità della farmacia”, ma può e anzi deve assegnare soltanto sedi farmaceutiche, quelle stesse cioè che sono state inserite nel concorso da essa bandito ed espletato e che è perciò la Regione a poter/dover concludere, in ordine a ciascuna sede, con l’assegnazione definitiva “a quegli stessi farmacisti persone fisiche, che hanno ecc.”].

  1. Ma è fatto salvo – così la sentenza chiude il cerchio del suo ragionamento – il “diritto/dovere, in capo a questi [gli assegnatari: n.d.r.], di gestire l’attività imprenditoriale farmaceutica in forma collettiva secondo le sole modalità consentite dall’ordinamento e, comunque e nello specifico, dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, come questo Consiglio di Stato ha ampiamente (?) chiarito nel citato parere n. 69 del 3 gennaio 2018, alle cui tutte argomentazioni qui per brevità si rimanda.

[Nota – Il CdS evoca un “diritto/dovere” perché i coassegnatari non sono naturalmente obbligati a dare seguito all’assegnazione esercitando positivamente la facoltà di condurre insieme la farmacia relativa alla sede, potendo tranquillamente rinunciare a questo passo successivo, tant’è che parecchie formazioni sono state successivamente dichiarate decadute dalla coassegnazione per le varie ragioni che conosciamo.
Ma, attenzione, se scelgono invece di esercitare la farmacia, i coassegnatari possono farlo solo collettivamente, cosicché la costituzione della società diventa un passaggio obbligato come l’unica soluzione giuridicamente possibile sia nel quadro dell’ordinamento civilistico – che configura infatti l’insorgere di diritto, tra due o più persone che esercitino un’impresa in forma congiunta, di una società [di fatto, regolare o irregolare, di persone o di capitali] – e sia ma soprattutto perché “nello specifico”, cioè nell’ordinamento di settore, è il comma 1 dell’art. 7 della l. 362/91 (“Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata ecc.”) a indicare forme e tipi di società che possono assumere la titolarità della farmacia, queste essendo del resto, precisa ancora il CdS, le “sole modalità consentite dall’ordinamento”.
La formazione della società tra i coassegnatari della sede reca quindi di per sé l’ineludibile attribuzione/conferimento alla società stessa anche del diritto/dovere … di gestire l’attività imprenditoriale farmaceutica in forma collettiva secondo le sole modalità ecc.]

  • Titolarità della sede e titolarità della farmacia

Come almeno a qualcuno sarà forse ormai chiaro, la Regione, secondo il CdS, poteva fare solo quello che ha fatto, cioè coassegnare la sede – ma soltanto la sede – ai componenti la formazione vincitrice, esaurire così il suo compito e rimettere ad altre amministrazioni [Asl, Comuni ovvero i diversi organi/uffici regionali di Calabria, Abruzzo e, quando sarà, Campania] l’esercizio delle attribuzioni di loro competenza, che entrano in gioco su istanza dei coassegnatari solo all’avvenuto perfezionamento della fase di assegnazione della sede per esaurirsi a propria volta con l’adozione del provvedimento di autorizzazione all’esercizio della farmacia di pertinenza.
Si tratta dunque di due procedimenti – o, se si preferisce, di due sub‑procedimenti – ben distinti, perché il primo, quello propriamente concorsuale, è regolato soltanto dall’art. 11 del decreto Crescitalia e si conclude come detto con il provvedimento regionale di assegnazione o coassegnazione della sede, mentre il secondo, che inizia subito dopo, è regolato soltanto dall’art. 7 della l. 362/91 e conduce di conseguenza, ricorrendone evidentemente tutti gli altri presupposti, al rilascio della titolarità della farmacia a favore di una persona fisica individuale [tuttora un farmacista idoneo] ovvero di uno degli altri soggetti ivi indicati, perciò di una società di persone o di una società di capitali costituita tra i coassegnatari.
Diversamente dalle indicazioni ministeriali, allora, l’art. 11 e l’art. 7 operano in due ambiti procedimentali (o endoprocedimentali) che sono l’un l’altro indipendenti/autonomi anche con riguardo all’amministrazione competente e però svolti l’un l’altro in immediata successione tra loro: l’art. 11 fino all’assegnazione in forma individuale o collettiva della sede, l’art. 7 da qui in poi.
La fine sostanza dello schema delineato [e, dobbiamo aggiungere, lucidamente, perché le apparenti oscurità e/o salti “pindarici” del Consiglio di Stato nel suo duplice intervento [sentenza e parere] sta insomma in un accorto distinguo tra titolarità della sede e titolarità della farmacia: la prima pertiene e va assegnata – essa sì – alle persone fisiche dei co-vincitori e in questo senso diventa digeribile anche l’assegnazione/titolarità pro quota o pro indiviso; la seconda può/deve invece essere riconosciuta soltanto ai soggetti indicati nel comma 1 dell’art. 7, quindi, in questo caso, alla società di persone o di capitali costituita tra i co-vincitori o co-assegnatari, volendo qui trascurare il rilievo non secondario che al nostro diritto amministrativo non è molto familiare un’autorizzazione rilasciata a soggetti non strutturati come si rivelerebbe quella assentita a più persone fisiche pro-quota o pro-indiviso tra loro.

  • E ora?

Questa essendo la posizione del Consiglio di Stato, i covincitori che finora sono stati immessi [Emilia, Lazio, Calabria?, Abruzzo?] nella titolarità di una farmacia pro quota o pro indiviso crediamo possano avvalersene fortemente per invocare presso l’amministrazione competente la revoca/rimozione/modifica del provvedimento e nel contempo il rilascio di un’autorizzazione a favore della società tra loro costituita; e forse sono ancora in grado, in tal modo, di arginare magari in minima parte i danni che possono esserne derivati o tuttora derivarne.
Invece, negli interpelli tuttora in ballo o di là da venire – nelle stesse regioni di Emilia, Lazio, Calabria e Abruzzo, e ancor più evidentemente nelle regioni dove il problema ancora non è stato adeguatamente affrontato [Marche, Umbria, Sardegna e Campania] – gli assegnatari in forma associata potranno/dovranno battersi per partire con il piede giusto e in tale direzione potranno/dovranno comunque essere loro di aiuto anche le organizzazioni rappresentative della categoria, perché questa vicenda ha fatto già troppi danni, ingiustificatamente per chi li ha prodotti e immeritatamente per chi li ha subiti.

(gustavo bacigalupo)