IN PILLOLE LA GIURISPRUDENZA DI RILIEVO DI APRILE – LUGLIO 2024

Completando la disamina in “pillole” della giurisprudenza di questi primi sette mesi dell’anno, diamo conto in sintesi di altre decisioni di maggiore rilevanza relative questa volta al periodo aprile-luglio.

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La “residualità” del diritto di prelazione esercitabile dal Comune.
Tar Emilia-Romagna – sent. – 15/04/2024, n. 257

In questo giudizio i ricorrenti – tutti farmacisti – contestano la decisione del Comune di esercitare il diritto di prelazione su una sede farmaceutica istituita con il concorso straordinario e però – nonostante ben diciassette interpelli – mai assegnata con successo, cioè con l’apertura della relativa farmacia, dato che [come assumono i ricorrenti] questa nuova sede avrebbe dovuto essere messa a concorso ordinario, senza quindi possibilità per l’Ente locale di esercitare la prelazione.
Il Tar accoglie il ricorso, ritenendo che dalle disposizioni applicabili in materia [e in particolare alla luce di quanto previsto dall’art. 9 della l. n. 475 del 1968] si evince chiaramente il favore del legislatore per l’apertura al mercato del servizio farmaceutico, non potendo la titolarità delle farmacie essere concentrata in capo all’Ente pubblico.
Il ben noto principio dell’alternanza nell’ipotesi dell’unica sede [a vario titolo vacante o neo istituita] completa, infatti, la previsione della riserva del 50% delle farmacie da mettere a concorso ordinario.
Il Collegio aderisce, al riguardo, all’orientamento secondo cui il citato art. 9 intende contemperare l’interesse pubblico alla gestione diretta del servizio farmaceutico con il principio di libertà del mercato, che vieta posizioni dominanti o esclusive della pubblica amministrazione a danni dei privati.
Quindi, anche ai fini dell’attribuzione delle sedi farmaceutiche, lo scopo della normativa di settore è quello di selezionare i soggetti in possesso dei requisiti professionali più idonei, con la conseguenza che deve ritenersi comunque solo residuale l’attribuzione del diritto di prelazione ai Comuni, in coerenza con il prevalere dei principi eurounitari di concorrenza e libertà dei mercati.
Nella fattispecie, conclude il Tar, considerato che la sede farmaceutica istituita anteriormente era stata prelazionata dal Comune, il principio dell’alternanza esclude che l’Ente possa vantare/esercitare il diritto di prelazione anche per quella oggetto del ricorso.

La cessione della quota di una sas titolare di una farmacia rurale sussidiata… nelle more della procedura concorsuale – Una decisione “coraggiosa” dei giudici napoletani
Tar Campania – sent. – 22/05/2024, n. 3309

Il giudizio riguarda l’impugnazione del provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla graduatoria relativa al concorso campano, per aver una delle due ceduto la quota di una società di persone, nello specifico di una sas, titolare di una sede farmaceutica rurale sussidiata, incorrendo quindi nella preclusione decennale di cui all’art. 12, comma 4, della legge n. 475/1968.
Dopo aver ricostruito il quadro regolatorio in materia, il Collegio condivide le censure delle ricorrenti e dichiara illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui questo ha escluso le ricorrenti dalla graduatoria definitiva del concorso straordinario ritenendo che, attesa la trascurabile significatività economica delle vicende circolatorie riguardanti le quote di società di persone titolari di farmacie rurali sussidiate, in casi come quello di specie deve escludersi l’esistenza del carattere meramente speculativo e commerciale della cessione di quote societarie, che costituisce la ratio del divieto di partecipazione disciplinato dall’art. 12, comma 4, della legge n. 475/1968 e riferito all’avvenuta cessione della propria farmacia negli ultimi dieci anni.
Ne discende, proseguono i giudici [nell’articolazione di questa tesi forse poco aderente ai criteri interpretativi prescelti dal Consiglio di Stato ma indubbiamente meritoria], che il suddetto divieto deve intendersi circoscritto alle sole cessioni di quote di società di persone titolari di farmacie ordinarie, ma non ai passaggi di quota concernenti, come nella fattispecie, società di persone titolari di farmacie rurali sussidiate, il che comporta che le ricorrenti non avrebbero dovuto essere estromesse dalla procedura concorsuale, pur avendo una di esse  ceduto nei dieci anni antecedenti la propria quota di partecipazione in una sas.
In definitiva, conclude il Tar, l’esclusione delle ricorrenti dalla graduatoria definitiva del concorso straordinario si profila illegittima per violazione dell’art. 11, comma 3, del d.l. n. 1/2012 e dell’art. 2 del bando di concorso, con la conseguenza che deve essere rimossa dal mondo giuridico consentendo alle stesse ricorrenti, nella compagine associativa prescelta, l’utile riposizionamento nell’ambito della graduatoria concorsuale.
Come vediamo, in questo caso il Tar ha trovato il modo di sottrarre alla maxi estensione dell’area di operatività della preclusione decennale – che è la posizione interpretativa assunta, come noto, dal Consiglio di Stato – perlomeno i concorrenti che abbiano ceduto quote di società titolari di farmacie rurali sussidiate [da loro peraltro possedute già al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso, in questo caso campano]: queste cessioni di quote, quindi, secondo il Tar non avrebbero dovuto né dovrebbero comportare l’esclusione dal concorso.

Sul risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento con cui il Comune si “rifiuta” di riesaminare la delibera che ha individuato l’area – priva di locali – in cui collocare la farmacia
Consiglio di Stato – sent. – 28/05/2024, n. 4781

Come si rileva dal titolo, qui il CdS ha deciso su una richiesta di risarcimento dei danni derivanti dalla ritenuta carenza dell’istruttoria comunale nell’ambito del procedimento finalizzato al riesame della determinazione con cui l’Amministrazione aveva individuato l’area ove collocare la sede farmaceutica assegnata alla ricorrente.
Il procedimento de quo, conclusosi con un rigetto dell’istanza di riesame presentata dall’assegnataria, ritenuta illegittima, in primo grado, dal Tar Lombardia, era stato caratterizzato da un’assoluta carenza di istruttoria che, a detta della ricorrente, avrebbe determinato una situazione di oggettiva impossibilità rispetto all’apertura della farmacia, data l’inesistenza, nell’area medesima, di immobili adeguati ad ospitare la farmacia.
Il Collegio ritiene non condivisibili le conclusioni cui era giunto il giudice di primo grado, il quale aveva escluso la sussistenza del nesso di causalità tra illegittimità provvedimentale e pregiudizio causato, affermando che l’istanza avrebbe dovuto, nel caso di specie, essere formulata dall’assegnataria non già in termini di modifica dell’originaria delimitazione dell’area, ma nel senso più specifico dell’indicazione di un particolare immobile situato all’esterno dell’area medesima, e ravvisa la sussistenza di tutti i presupposti previsti dall’art. 2043 c.c.
I giudici di legittimità evidenziano, in particolare, che un onere di simile intensità (quale quello prefigurato dalla sentenza gravata) non può essere imputato alla parte danneggiata sulla base della disciplina dettata dall’art. 1227 cod. civ., che nel porre come condizione per il risarcimento dei danni l’inevitabilità degli stessi da parte del creditore (nel caso di specie, la farmacia appellante), impone a quest’ultimo un dovere di cooperazione che deve estrinsecarsi in un comportamento certamente operoso e improntato all’ordinaria diligenza, che non può però comprendere, per sua stessa definizione, attività tali da comportare sacrifici, esborsi, o assunzione di rischi.

La discordanza tra planimetria ed indicazione descrittiva e nominale della sede…
Consiglio di Stato – sent. – 07/06/2024, n. 5106

Oggetto dell’appello è la sentenza con cui il Tar Campania aveva respinto il ricorso promosso dall’appellante per l’annullamento di una nota comunale avente ad oggetto il rigetto della s.c.i.a., presentata dall’appellante assegnataria, e con la quale si comunicava a quest’ultima che il locale individuato risultava collocato in una sede diversa da quella dell’appellante e già assegnata ad altra ditta.
I giudici di legittimità accolgono l’appello osservando come, nel caso di specie, la peculiare conformazione caratterizzante il civico in questione (e la discordanza esistente tra planimetrie ed indicazione descrittiva e nominale della sede) non potesse smentire l’indicazione contenuta negli atti programmatori, ai quali risultava unicamente imputabile, a detta del Collegio, la mancata considerazione che la dizione utilizzata per la delimitazione dei confini della sede assegnata alla ricorrente, avendo riguardo a tutti gli immobili compresi nella via in questione, comprendesse evidentemente anche il civico individuato dall’assegnataria, avente peculiare collocazione ancorché incluso nella formale indicazione di cui sopra.
Di conseguenza, conclude il CdS, l’autovincolo discendente dalla predeterminazione contenuta nell’attività di programmazione impedisce al Comune di porre una diversa valutazione in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio, così rendendo il provvedimento di rigetto adottato nel caso di specie illegittimo per eccesso di potere e violazione del principio di affidamento.

Alcuni principi in materia di spostamento della farmacia
Tar Campania – sent. – 19/06/2024, n. 3834

I giudici aderiscono all’ormai consolidato orientamento secondo cui nell’ordinamento farmaceutico vige il principio della libera scelta del farmacista in ordine all’ubicazione del proprio esercizio all’interno della sede di pertinenza, qualificandosi l’autorizzazione al trasferimento come provvedimento rivolto alla rimozione di un limite imposto dalla legge all’esercizio di un diritto.
Ne discende che, una volta individuate le sedi farmaceutiche, la valutazione comparativa dell’interesse pubblico a soddisfare le esigenze degli abitanti della zona non può ignorare l’interesse privato di natura imprenditoriale, alla stregua dei principi costituzionali e unionali di libertà di iniziativa economica e di concorrenza, in un contesto, peraltro, in cui il potere discrezionale attribuito alla pubblica amministrazione deve essere interpretato in senso ragionevolmente restrittivo, atteso che si può ordinariamente presumere che il titolare di farmacia si orienti spontaneamente dove è maggiore la domanda ed è prevedibilmente più elevato l’afflusso di clienti e, quindi, verso il luogo che di fatto è il più idoneo a soddisfare le esigenze degli abitanti.
Di conseguenza, osserva il Collegio, l’istanza di trasferimento di una farmacia nell’ambito della zona di assegnazione può trovare ostacolo solo in situazioni particolari (ritenute insussistenti nel caso di specie) che rendano particolarmente difficoltoso l’accesso al servizio farmaceutico per la maggior parte dell’utenza della zona stessa.
Sono principi ampiamente consolidati in giurisprudenza e sui quali ci siamo soffermati più volte.

Legittima la modifica della sede per favorire l’apertura di una farmacia neo-istituita
CdS sent. 19/07/2024, n. 6495

Il Consiglio di Stato annulla la sentenza del Tar Lazio n. 1141 del 22/01/2024.
In sintesi, l’assegnatario di una sede romana, costretto a proporre ricorso contro il rifiuto del Comune a modificare la sede nonostante l’inesistenza di locali nella relativa porzione del territorio [documentata con perizia asseverata], si vede accogliere il gravame dai giudici romani, e all’esito di questo giudizio il Comune modifica la sede consentendo all’assegnatario di aprire l’esercizio nel segmento territoriale aggiunto.
Contro tale provvedimento propone a sua volta ricorso il titolare di un’altra sede della zona, nonostante che questa non fosse stata minimamente incisa dalla delibera di Giunta, assumendo che il Comune non aveva tenuto conto di un’altra perizia che avrebbe asseritamente documentato [in contrasto con la perizia prodotta dall’assegnatario della sede] l’esistenza di locali disponibili nel territorio originariamente pertinente alla sede stessa.
Il Tar accoglie anche questo ricorso annullando il provvedimento modificativo.
Contro questa sentenza propone appello il titolare della sede modificata ottenendo in via cautelare la sospensione della pronuncia del Tar [e quindi il diritto di mantenere in esercizio la farmacia nel locale in cui è stata aperta] e successivamente il CdS, con la decisione riportata all’inizio, accoglie l’appello anche nel merito, rilevando, “Quanto al pregiudizio che la dottoressa -OMISSIS- allega di avere subito in ragione della contestata delibera che avrebbe ridotto il proprio bacino di utenza”, che è sufficiente osservare che “l’appellata non ha documentato tale danno, dovendosi, dunque, dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale, qui condiviso, a mente del quale…” è posto a carico del ricorrente [qui parte appellata] “l’onere della prova in ordine a circostanze che rientrano nella sua disponibilità, quindi l’onere di provare attraverso la produzioni di bilanci e documentazione contabile, perché solo attraverso questi può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone) atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di comprovare che dalla modifica del perimetro ne sia derivato un effettivo danno”.
E’ una sentenza condivisibile, per la verità, per il suo dispositivo, ma un po’ meno per aver omesso di considerare che un titolare di farmacia non può essere riconosciuto portatore di un interesse protetto, quindi pretensivo, tale da legittimarlo alla proposizione di impugnative giudiziarie, quando il provvedimento de quo non sia minimamente intervenuto sulla sede di propria pertinenza.
Ci pare quindi che questa sia stata un’occasione perduta per fare chiarezza su una vicenda promossa con un ricorso oggettivamente inammissibile.

(laura giordani – gustavo bacigalupo)