[… si applica anche al socio accomandante ed è comunque assoluta?]

È ormai qualche anno che non si riesce a capire se il socio di capitale, così come è compatibile con un rapporto di impiego pubblico o privato, può ritenersi compatibile anche con l’eventuale sua condizione di collaboratore in una farmacia diversa da quella di cui è titolare la società alla quale egli intende partecipare.
Mio figlio, ad esempio, è dipendente nella mia farmacia e un suo amico – titolare di farmacia – gli ha proposto di entrare in società con lui. Costituirebbero una sas e mio figlio rivestirebbe il ruolo di socio accomandante. È da considerarsi incompatibile in quanto dipendente di altra farmacia, cioè la mia?

 

Si tratta di una mail che abbiamo ricevuto ormai da qualche tempo e se pubblichiamo soltanto oggi l’analisi del tema che essa propone è perché la vicenda che vi è prospettata evoca nella sostanza una questione che ci poniamo un po’ tutti, ma in realtà senza ancora aver trovato una risposta veramente soddisfacente, fin da quando la Corte Costituzionale – con la sua importante sentenza n. 11 del 05.02.2020, di cui abbiamo parlato un’infinità di volte e tante altre ancora ne parleremo – ha espresso l’avviso che il disposto sub c) del comma 1 dell’art. 8, sull’incompatibilità dello status di socio «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato», non riguardi l’impiegato pubblico o privato, e neppure il lavoratore autonomo [ove ricorrano per quest’ultimo i presupposti di cui si è già detto a suo tempo], quando partecipi a una società titolare di farmacia come socio di mero capitale o socio accomandante in una sas, e però in ogni caso senza l’assunzione nella società e/o nella farmacia sociale di ruoli apicali.

Da allora, infatti, molti si sono chiesti perché questa interpretazione non possa egualmente valere anche per l’incompatibilità “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”, quella cioè prevista sub b) dello stesso comma 1 del citato art. 8: e però la risposta adombrata in qualche pronuncia di Tar era sembrata per lo più negativa, ma sicuramente negativa è stata la posizione [che a questo punto saremmo dunque costretti a ritenere definitiva] assunta da ultimo dal Consiglio di Stato nella decisione n. 6137 del 22 giugno 2023, una decisione perciò di grande rilievo – anche sul piano pratico, perché non dimentichiamo quanto possa essere importante per un farmacista conoscere l’ambito in cui gli sia consentito di esercitare legittimamente l’attività – e tuttavia, almeno nel suo percorso, non pienamente condivisibile al pari del resto di altre decisioni, specie di questi ultimi anni, del nostro Supremo consesso amministrativo.

Ora, per scendere nel concreto della vicenda da Lei descritta, se Suo figlio fosse stato dipendente, ad esempio, di una banca e avesse voluto assumere la veste di socio accomandante di una sas titolare di farmacia, non ci sarebbero stati impedimenti, men che meno – anzi, tutt’altro, per quanto detto – alla luce della citata sentenza della Corte Costituzionale.

Qui invece il problema si pone, dato che Suo figlio è un dipendente di farmacia e allora bisogna fare i conti evidentemente proprio con la ricordata recente sentenza del Consiglio di Stato che – respingendo l’appello promosso da alcune farmaciste avverso la sentenza di primo grado del Tar Brescia [a sua volta, di rigetto del ricorso di primo grado] – ha dato infatti, come accennato, risposta negativa all’interrogativo centrale che ci interessa.

Giova rammentare che la controversia sottoposta al CdS traeva origine in questo caso dall’annullamento d’ufficio – disposto in autotutela dall’ATS di Brescia e contestato dalle ricorrenti – della determina di riconoscimento congiunto della titolarità della sede farmaceutica precedentemente assegnata alle ricorrenti all’esito del concorso straordinario, a seguito dell’accertamento, da parte dell’ATS, di cause di incompatibilità in capo a due delle coassegnatarie [l’una accomandante, l’altra accomandataria in due diverse altre società titolari di farmacia], in contrasto con le dichiarazioni sostitutive [“non essere titolare né socio di società titolare di farmacia”] rese in sede di presentazione dell’istanza diretta a ottenere il riconoscimento della contitolarità della farmacia loro assegnata all’esito del concorso. L’annullamento d’ufficio era stato quindi disposto in violazione, appunto, dell’art. 8, comma 1, lett. b) l. n. 362/1991*.


* Qualcuno forse ricorderà che la Lombardia aveva assunto e tenuto ben ferma per parecchi anni la sua posizione in ordine sia al soggetto cui conferire la titolarità di una farmacia assegnata a più concorrenti in associazione tra loro [che era la società tra gli stessi costituita], e sia alla legittimità dell’assegnazione a uno stesso farmacista, in associazione con i medesimi coassegnatari o con coassegnatari diversi, di una sede in un concorso straordinario e di una seconda sede in un altro concorso straordinario.

Ma forse si ricorderà anche come la Lombardia abbia dovuto – ci pare molto obtorto collo – chinarsi alla sentenza nomofilattica dell’A.P. del Consiglio di Stato n. 1/2020 che aveva optato per le tesi esattamente opposte, e cioè per l’assentimento della titolarità pro quota ai covincitori e per l’illegittimità della “duplice assegnazione”.

Di qui, secondo la Regione, l’opportunità/necessità di “suggerire alle ATS titolari delle potestà autorizzative in questo ambito un allineamento con le statuizioni di cui alla sentenza C.d.S. n. 1/2020 a far data dal 17.1.2020; adottando, qualora necessario (?), ogni opportuno provvedimento per le eventuali assegnazioni già effettuate dopo tale data”.

È chiaro pertanto che la fattispecie decisa dal CdS rientrava tra quelle “incise” dall’allineamento disposto dalla Regione, anche se non ne conosciamo granché i dettagli.

Sull’intera vicenda v. Sediva News del 17/6/2021 “La “giusta” ottemperanza della Lombardia alle tesi dell’A.P. del CdS”.


 

Confermando però quanto già statuito sul punto dal Tar Brescia nella sentenza appellata, il CdS respinge l’interpretazione fornita qui dalle appellanti che, nel richiamare la già citata sentenza n. 11/2020 della Corte Cost., avevano invocato – come detto – l’estensibilità anche al loro caso [concernente, ripetiamo, la lett. b) della norma citata] dei principi enunciati in quell’occasione dalla Corte in ordine al disposto sub c) della stessa disposizione.

Il CdS sottolinea, al riguardo, la non assimilabilità della fattispecie esaminata dalla Consulta a quella oggetto del contenzioso sottoposto alla decisione d’appello, sussistendo – evidenzia il Collegio – oggettive diversità tra le due vicende che si colgono agevolmente ove si consideri che, mentre quella di cui alla lett. c), secondo l’interpretazione offertane dal Giudice delle leggi, “è essenzialmente rivolta a salvaguardare l’esclusività dell’impegno dedicato alla gestione della farmacia dal farmacista abilitato investito di compiti gestionali nell’assetto organizzativo della società titolare dell’esercizio”, quella invece sub b) è funzionale a prevenire situazioni di conflitto di interessi, le quali “non vengono automaticamente meno in ragione del ruolo non gestionale del socio accomandante*.


* Francamente, queste “oggettive diversità” è difficile coglierle e tantomeno “agevolmente”, perché, da un lato, la ratio indicata per le incompatibilità sub c) avrebbe semmai un senso se fosse riferita ai vincitori in forma associata [d’altronde, questa asserita “salvaguardia” fa capolino per la prima volta, se non ricordiamo male perché stiamo dettando queste note a braccio, nel parere della Commissione Speciale del CdS sulla l. 124/2017, per poi essere ripresa da alcune sentenze di giudici amministrativi e soprattutto dalla Corte costituzionale e da ultimo proprio dal CdS nella decisione che stiamo ora commentando], vincolati per tre anni alla gestione collettiva, mentre nelle società di “diritto comune” questa “esclusività dell’impegno” non sembra derivare neppure indirettamente da alcuna disposizione conosciuta.

E poi, dall’altro lato, non si vede come possa incappare in situazioni di conflitto di interessi un socio non legittimato a compiere il benché minimo atto gestorio potendosi al più, almeno astrattamente, configurare una commistione di interessi tra la farmacia di cui è titolare la società partecipanda e quella in cui opera [quale titolare, gestore provvisorio, ecc.] il socio.

Inoltre, tanto per accomunare [invece di diversificare…] le due vicende, c’è da chiedersi perché mai – tanto per fare un esempio a noi vicinissimo – un impiegato della Sediva potrebbe tranquillamente essere l’accomandante in una “potente” sas titolare di due o più farmacie, mentre all’umile collaboratore di “un’altra farmacia” dovrebbe essere precluso partecipare come accomandante all’1% in una sas titolare di un esercizio di ridotte dimensioni.


 

La disposizione di cui all’art. 8, comma 1, lett. b), mira infatti a evitare che “i soggetti titolari, gestori provvisori, direttori o collaboratori di una farmacia (…) contraggano vincoli che impediscano loro un adeguato svolgimento delle prestazioni lavorative in favore della farmacia presso la quale operano”, rischio questo che non può essere escluso per il solo fatto che il farmacista sia un socio privo di poteri di amministrazione della società titolare della farmacia concorrente*.


* Quindi, quella che dovrebbe essere salvaguardata – e qui starebbe la ratio dell’incompatibilità sub b) – non è la qualità del servizio pubblico reso dalla farmacia di cui è titolare la società cui ambisce a partecipare il nostro eroe, ma quella del servizio pubblico reso dalla farmacia in cui quest’ultimo opera, fosse pure un modestissimo collaboratore alle prime armi. 


 

Insomma, può darsi anche che la conclusione – quella cioè dell’incompatibilità assoluta, senza dunque vie di uscita, di tutte e quattro le posizioni elencate sub c) – possa magicamente rivelarsi alla fine dei giochi convincente, ma crediamo che la strada per giungere correttamente a destinazione non possa essere quella pasticciata che abbiamo tratto via via dalla pronuncia del Consiglio di Stato, sia pure replicando qua e là passaggi della sentenza della Corte e della decisione del Tar Brescia.

Ancor meno ci sembra accettabile un abisso, che parrebbe addirittura incolmabile, tra farmacista-imprenditore e farmacista-professionista, tale forse – sempre secondo il CdS [ed è per consentire a chiunque abbia voglia e tempo di leggere la decisione che la rendiamo cliccabile] – da rendere alternativa l’assunzione dell’una rispetto all’assunzione dell’altra figura.

Così del resto continua/conclude [misteriosamente, almeno per noi] il CdS: “Deve anzi ritenersi che l’ampliamento delle possibilità di ricorso al modulo societario ai fini della titolarità e della gestione delle farmacie, derivante dalla novella legislativa poc’anzi menzionata [ci pare che questa “novella legislativa” possa essere soltanto il Decreto Bersani del 2006 da cui pertanto tutto il nuovo sistema avrebbe preso le mosse…], rafforzasse la ratio sottesa alla suddetta previsione di incompatibilità, in quanto, contribuendo a delineare più nettamente la distinzione tra le due figure di farmacista (quella del “farmacista-imprenditore” e quella del “farmacista-professionista”), imponeva l’esercizio di una opzione di base a chi intendesse operare nel settore farmaceutico, la quale trovava appunto espressione (e sanzione) nella disposizione innanzi citata in tema di incompatibilità”.

In definitiva, questo sfortunato farmacista o sceglie di fare l’imprenditore – quando, se abbiamo capito bene, partecipa a più società titolari di farmacie [o anche a una società titolare di più farmacie?] – oppure opta per la professione, cioè per il “banco”: di qui, rispettivamente, il farmacista-imprenditore e il farmacista-professionista, due vasi non comunicanti [electa una via, altera non datur?] con tutte le disastrose conseguenze che, se le cose stessero davvero così, ne potrebbero derivare.

La strada, come si vede, è ancora lunga…

(gustavo bacigalupo)

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