L’AMPIA AUTONOMIA PRIVATA NELLA FORMAZIONE DI UNA SOCIETÀ DI PERSONE…

[…snc e sas come forme tipiche, ma anche clausole atipiche e patti parasociali]

Con mio fratello stiamo per ricevere in donazione la farmacia da mamma che però ci ha chiesto di prendere visione con un po’ di anticipo dell’atto costitutivo della società che dovremmo formare tra noi due, che comunque non sarà una società di capitali perché vogliamo la massima semplicità.
Siamo consapevoli che soprattutto le società titolari di farmacie sono un tema molto delicato e quindi pensiamo sia opportuno che lo statuto venga da noi studiato con attenzione.
Ma ci sono dei punti inderogabili negli statuti o abbiamo in pratica carta bianca?

Le società, anche quelle personali naturalmente, sono sottoposte al c.d. principio di tipicità, sancito dall’art. 2249 cod. civ., che ne vieta la costituzione se non nelle forme espressamente previste dal nostro ordinamento che, come noto,  contempla – quando l’attività economica esercitata in comune tra due o più persone sia un’attività commerciale – soltanto la società in nome collettivo [Snc] e la società in accomandita semplice [Sas], riservando invece alla società semplice [Ss] l’esercizio in comune di attività non commerciali [per lo più agricole] e pertanto, è chiaro, a una Ss è irrimediabilmente precluso esercitare una farmacia e/o assumerne la titolarità.
Ferma tuttavia – per quanto detto – l’inammissibilità di società atipiche, il contratto sociale resta pur sempre espressione piena e cristallina dell’autonomia privata, cioè del potere di ognuno di noi [persona fisica o società] di disporre della nostra sfera giuridica e, più specificamente, di disciplinare i nostri interessi liberamente, quindi ricorrendo anche a strumenti contrattuali o, più latamente, negoziali.
Da qui allora la possibilità per le parti di prevedere nell’atto costitutivo/statuto anche disposizioni/clausole derogatorie rispetto alla disciplina legale, anch’esse [sia pur meno felicemente] chiamate atipiche.
E, attenzione, di norme statutarie atipiche ci si può avvalere – esercitando, talora ad ampio spettro, proprio l’autonomia privata – anche in assenza di prescrizioni normative che le consentano esplicitamente, salvo che non siano rinvenibili nel sistema o in un sottosistema – come è nei principi generali – precetti normativi inderogabili, cioè norme imperative che come tali rendano nulle le disposizioni pattizie in contrasto con esse.
Per restare nell’ambito delle società di persone, ad esempio, la loro ragione sociale deve obbligatoriamente contenere il nome di almeno uno dei soci illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali che sappiamo essere – nelle Snc – tutti i soci [che amministrino o non amministrino la società, non fa differenza] e – nelle Sas – i soli soci accomandatari.
Ma l’autonomia privata entra a pieno titolo anche nei c.d. patti parasociali che peraltro vanno evidentemente distinti dalle clausole atipiche cui si è appena accennato.
I primi, infatti, differentemente dalle seconde [che al pari delle clausole “tipiche”, cioè conformi alle norme codicistiche, sono vincolanti per tutti i soci, presenti e futuri], sono accordi tra i soci – o tra uno o più soci e terzi soggetti – esterni all’atto costitutivo/statuto con i quali ci si obbliga a tenere un certo comportamento, magari in alcune specifiche e ben determinate situazioni, nella o verso la società e che naturalmente sono vincolanti soltanto per i soci firmatari.
In definitiva, nonostante l’impossibilità di costituire società atipiche, il nostro ordinamento ci offre ampi margini di scelta, sempre nel rispetto e nell’esercizio – ripetiamo – dell’irrinunciabile autonomia privata.
Senza quindi dilungarci più di tanto su temi già affrontati in altre occasioni, nel Vs caso specifico opterete per una snc o sas secondo che decidiate di gestire la farmacia con pari poteri, oppure affidando soltanto a uno di voi due l’amministrazione e il rango effettivo di imprenditore [ecco l’accomandatario], relegando l’altro, in pratica, al ruolo di socio di capitale [ecco l’accomandante].
Senonché, per scendere ora nel concreto della vostra vicenda, ricevendo congiuntamente un’azienda – non importa se a titolo di liberalità [come qui] o a titolo oneroso – insorgerà tra voi ipso jure, conformemente al sistema civilistico, una società [che al momento stesso della donazione congiunta non potrà essere ovviamente che una società di fatto] e però, trattandosi di una farmacia, le norme di settore vi imporranno, ai fini del riconoscimento del diritto di esercizio a nome e favore della società, di regolarizzarla in una forma sociale prevista dal codice e quindi, visto che avete progettato di costituire una società di persone, sarà una snc o una sas, il cui atto costitutivo/statuto potrà comunque essere approvato e innestato perfino nel rogito stesso di donazione che intercorrerà tra voi e vostra madre [come si vede, escludiamo che quest’ultima possa scegliere di donare la farmacia a una società tra voi già costituita, perché si rivelerebbe una soluzione inutilmente onerosa].
Ecco che il problema a questo punto diventa per voi quello di concertare fin d’ora un tessuto di disposizioni statutarie il più possibile aderente alle vostre scelte, professionali e di vita, e dunque valutare attentamente – quale che sia la forma sociale per la quale opterete – i numerosi passaggi, alcuni molto delicati, che dovranno scandire la vita della società.
Si tratta però di concentrare la vs. attenzione soprattutto su quei sette/otto temi – che giudichiamo essenziali – da noi esaminati a fondo parecchie volte, e in particolare su: ragione sociale, durata, cedibilità o incedibilità delle quote, prestazioni lavorative dei soci nella farmacia sociale e indicazione dei relativi compensi, criteri che devono presiedere all’amministrazione ordinaria e straordinaria, regolazione dei casi di scioglimento anticipato del singolo rapporto sociale [per recesso, per esclusione, ma soprattutto per morte di un socio], fase di scioglimento del rapporto della società.
Su tutti questi momenti del contratto sociale, ma su altri ancora, potranno avere di conseguenza, anche nel vostro caso, un ruolo decisivo le valutazioni personali con l’inevitabile scambio finale [e dialettico] di opinioni, tentando allo stesso tempo di assecondare le indicazioni e/o le esigenze anche di vostra madre, peraltro comprensibilissime.
Insomma, questo è il punto, più o meno in tutti quei passaggi [per riprendere le vostre parole] avete “in pratica carta bianca”, perché qui – dato che le norme codicistiche sono in realtà tutte [o quasi] derogabili – la vostra  autonomia negoziale è amplissima.
Fatene buon uso.

(gustavo bacigalupo)