Seguiamo con molto interesse i vostri studi sulle questioni di diritto che interessano le farmacie e che spesso ci aiutano a risolvere casi pratici che per i nostri uffici e il nostro personale si fanno sempre più complicati.
In questo momento ad esempio dobbiamo risolvere un problema che ci è stato posto da una società snc con tre soci e che è titolare di una farmacia: ci chiede se il loro direttore responsabile, che è socio al 30%, può costituire una seconda società snc con un altro farmacista, al 50% ciascuno, e acquistare un’altra farmacia a nome di questa nuova società, in cui la direzione verrebbe assunta dall’altro socio.
Il dubbio deriva da un parere del Ministero che sembra negare questa possibilità.

Come è possibile se è vero che i farmacisti possono partecipare a più società?

E’ il quesito di una ASL che ha tutte le ragioni a lamentare le crescenti difficoltà che pongono – e non soltanto alle ASL – i vari “casi pratici”, tanto più quando, come in questa vicenda, sia forse necessario fare i conti anche con una nota ministeriale di difficile condivisibilità [oltre che di difficile lettura].
Si tratta della nota del 7 marzo 2018, con cui il Ministero – da un’affermazione di chiusura contenuta nel parere del 3/1/2018 della Commissione Speciale del CdS [v. § 41.5: “L’incompatibilità di cui al citato art. 8, comma 1, lett. b) da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione”] – trae la conclusione che “tutte le ipotesi di incompatibilità previste negli artt. 7 e 8…si applicano a tutti i soci, farmacisti e non farmacisti, persone fisiche o società” e che quindi “non può partecipare a una società titolare di farmacia un’altra società titolare anch’essa di farmacia – per l’incompatibilità sub b) dell’art. 8 – ma neppure, per la medesima ragione, un farmacista individualmente titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia
Pertanto, secondo la nota ministeriale, e veniamo così al vostro caso, a quel socio – proprio perché direttore responsabile della farmacia di cui è titolare la snc da lui partecipata al 30%, anche se non è importante né la forma della società [snc, sas, srl, spa] né la misura della sua partecipazione [1% o 99%] – sembrerebbe precluso partecipare a una qualsiasi altra società a sua volta titolare di una farmacia, e anche qui non avendo alcun rilievo né la forma sociale né la quota di partecipazione in questa seconda società.
E’ allora in discussione evidentemente la migliore interpretazione – anche alla luce della l. 124/2017 – della condizione di incompatibilità con lo status di socio della “posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”, prevista sub b) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91.
Nel richiamato § 41.5 del parere [“… senza alcuna limitazione o esclusione] il CdS ha però concluso semplicemente la disamina di una delle cinque questioni poste proprio dal Ministero, quella specifica e circoscritta della legittimità (che era la tesi ministeriale) o meno della partecipazione di mero capitale delle dette categorie  [titolare, gestore provvisorio, ecc.. di altra farmacia] a una società titolare di farmacia, propendendo tout court  per la massima ampiezza dell’ambito applicativo di questa condizione di incompatibilità.
In quell’occasione non è stata perciò affrontata la ben diversa vicenda di un farmacista – partecipe a una società titolare di una farmacia di cui abbia assunto la direzione responsabile – che voglia partecipare a un’altra società titolare anch’essa di una farmacia, e quindi nel parere il CdS non si è posto il problema se lo svolgimento di tale incarico [ovvero, ma sarebbe lo stesso, del ruolo di collaboratore] integri di per sé  la condizione di incompatibilità sub b) dell’art. 8, che è come dire il problema dell’interpretazione di “altra farmacia” cui le figure sub b) vengono tutte espressamente riferite, un problema che del resto neppure la nota ministeriale si è posto [quel che tra l’altro fa nascere anche qualche dubbio sul reale assunto del Ministero].
Ora, come si ricorderà, l’intera griglia delle incompatibilità delineate nel comma 1 dell’art. 8 fu costruita dalla legge di riordino del 1991 all’interno di un sistema che prevedeva la partecipazione di “ciascun farmacista…ad una sola società”, un precetto [dettato dal comma 6 dell’art. 7] abrogato però dal comma 6 dell’art. 5 della “Legge Bersani” del 2006.
Liberando tuttavia il farmacista-socio da tale vincolo di “monopartecipazione” il legislatore non può non aver voluto in principio che liberalizzare al tempo stesso anche lo svolgimento delle sue prestazioni professionali – ove appunto farmacista-socio “pluripartecipante” – in tutte le società [che per di più, si ricordi, allora potevano essere solo di persone] da lui partecipate e non certo confinarlo professionalmente in una soltanto di esse.
Se dunque consideriamo, come peraltro deve essere, queste “posizioni” d’incompatibilità proprio dal lato del farmacista-socio, l’“altra farmacia” poteva riferirsi allora soltanto a un esercizio il cui titolare o gestore provvisorio fosse una persona fisica [o una società di persone da lui non partecipata, vigendo allora la monopartecipazione], intendendo la prescrizione sub b) impedire la partecipazione a una società titolare di farmacia di un qualsiasi farmacista che fosse professionalmente impegnato – come titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore – in una farmacia diversa [“altra”] da quella oggetto della società stessa.
Ma riguardando la disposizione interdittiva tenendo conto anche della sancita abrogazione del comma 6 dell’art. 7 della l. 362/91, e pensando inoltre che il Decreto Bersani non sia intervenuto volutamente – perché non necessario – sul disposto sub b) dell’art. 8,  per il socio “pluripartecipante” [che cioè partecipi a più società, come soltanto dal “Bersani” in poi gli è stato consentito] quell’“altra farmacia” è da allora ragionevolmente diventata ogni farmacia diversa da quelle oggetto  di società da lui partecipate.
In definitiva, ferma la piena facoltà – ma con il rispetto di eventuali disposizioni statutarie di segno contrario – del farmacista “pluripartecipante” di assumere la direzione in una soltanto [per l’ampiezza delle responsabilità inerenti all’incarico] delle farmacie “sociali” e/o la veste di collaboratore anche in tutte, egli incorrerà nei fulmini dell’incompatibilità ex art. 8, comma 1, lett. b) rispetto all’intera sua “pluripartecipazione” soltanto se rivestirà l’uno o l’altro dei due ruoli in una farmacia diversa da esse e naturalmente anche diversa da quelle possedute dall’unica società di cui egli abbia a far parte.
E’ chiaro però che questo era ed è soltanto uno dei passaggi, e neppure quello di maggior rilievo, che scandisce il processo di revisione dalle fondamenta [che sembra ineludibile] dell’intero sistema delle incompatibilità, e in questo senso saranno d’aiuto anche i “casi pratici” che le ASL, come la vostra, dovranno affrontare e tentare di risolvere barcamenandosi tra le insidie che potranno essere loro frapposte dalle tante incertezze tuttora irrisolte ma anche  dalla imprevedibile fantasia degli atti negoziali.
Personalmente crediamo che l’ostacolo maggiore sia ancora il parere della Commissione Speciale del CdS [e lo abbiamo visto anche qui dalla nota ministeriale che pigramente lo ha richiamato] perché le sezioni giurisdizionali, non potendolo sorvolare allegramente, dovranno faticosamente smontarne almeno qualche tessera: in particolare – per restare nel tema – pensiamo alla ritenuta applicabilità della condizione di incompatibilità [“con la posizione di titolare… di altra farmacia”] anche alle società titolari di farmacia, che mal si concilia sia con i principi portanti della mini riforma della l. 124/2017 che particolarmente con il disposto del comma 158, dove il controllo [diretto e] indiretto nel limite del 20% “regionale” sembra infatti presupporre fortemente proprio la libera partecipazione anche di tali società ad altre società titolari a loro volta di farmacia.
Oltretutto, proprio sulle incompatibilità sub b) potrà ben presto gravare anche la possibile onda lunga – come abbiamo osservato di recente in più circostanze – dell’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale con riguardo alla condizione sub c) con “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” [interpretazione peraltro non molto distante da quella che il Ministero aveva proposto alla Commissione Speciale sui casi previsti sub b)], come può darsi che si vada anche oltre e che venga meno prima o poi anche la condizione, che la Consulta ha posto per il via libera alla partecipazione di mero capitale, del non coinvolgimento “nella gestione della farmacia o della società”.
Lo scopriremo tutti vivendo, se almeno qui il coronavirus sarà d’accordo.

(gustavo bacigalupo)