LA “GIUSTA” OTTEMPERANZA DELLA LOMBARDIA ALLE TESI DELL’A.P. DEL CDS

Ha suscitato qualche preoccupazione, forse perché non correttamente intesa, il comunicato/ circolare della Lombardia [prot. n. G1.2021.0037699 del 01/06/2021] sul percorso di adeguamento da parte della Regione alla ben nota sentenza n. 1 del 3/8/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Ricorderete probabilmente i due princìpi di diritto enunciati, “per la necessità nomofilattica di sintetizzare i delicati punti qui controversi”, nella decisione dell’A.P. [l’analisi in Sediva News del 17/01/2020], che ad ogni buon fine qui di seguito riportiamo.

a) l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività nella scelta tra l’una e l’altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell’art. 112, comma primo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra sede”: [TRADUZIONE: l’art. 11 del Crescitalia non permette il conseguimento, in forma individuale o associata, di due sedi farmaceutiche in due diversi concorsi straordinari e pertanto il bi-vincitore deve scegliere];

“b) la regola dell’alternatività o non cumulabilità delle sedi, in capo al farmacista persona fisica, vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991”. [TRADUZIONE: ai vincitori di una sede in forma associata la titolarità del diritto di esercizio della relativa farmacia va conferita personalmente, dunque pro quota o pro indiviso tra loro, mentre alla società di persone o di capitali tra gli stessi costituita spetta la gestione dell’esercizio].

Sulla scia di questi due princìpi – ancorati dichiaratamente, ma con argomenti non molto convincenti, sull’art. 112 TU.San. – e in stretta conformità particolarmente con il primo dei due, la successiva decisione n. 4903 del 3.08.2020 della Terza Sezione del CdS [l’analisi in Sediva News del 7/08/2020] chiarisce che deve ritenersi interdetta la seconda assegnazione, singolarmente o in forma associata, anche a chi abbia conseguito, singolarmente o in forma associata, un’altra farmacia in un precedente concorso straordinario “liberandosene” a titolo gratuito od oneroso prima di conseguire la seconda.
Dopo la pubblicazione della sentenza dell’A.P. non vi si sono però immediatamente conformate [ad esempio, subordinando l’assegnazione alla sottoscrizione di specifiche dichiarazioni/autocertificazioni] tutte le Regioni che avevano optato per soluzioni diverse e altrettanto in sostanza può dirsi anche per i Comuni e le Asl “disallineati” nella fase di rilascio dei provvedimenti di autorizzazione, fermo evidentemente l’obbligo per i co-assegnatari, prescritto nel comma 7 dell’art. 11 del Crescitalia, di mantenere la “gestione associata” per almeno tre anni.
Dunque, un allineamento di Regioni, Comuni e Asl ai principi dell’Adunanza Plenaria c’è stato nei fatti soltanto cammin facendo e neppure – da parte della p.a. – in termini sempre integrali.
Qui però il discorso si farebbe troppo lungo e anche abbastanza fuori tema e allora vale la pena passare direttamente all’argomento del titolo e soffermarsi quindi sul citato comunicato/circolare della Lombardia, una Regione che – rispondendo al “referendum” ministeriale indetto a metà del 2019 tra le Regioni sulla duplice questione [v. Sediva News del 31/05/2019] – si era dichiarata, in termini esemplari, pienamente favorevole alla “doppia assegnazione” e al rilascio della titolarità a favore delle società formate tra i co-vincitori.
Così la Regione aveva testualmente motivato: Al fine di favorire l’accesso alle sedi farmaceutiche, istituite a seguito a revisione del criterio demografico, di farmacisti giovani, quindi palesemente svantaggiati da un concorso che premia in modo predominante la carriera (35 punti su 50) eliminando la prova pratica, il legislatore ha permesso la partecipazione al concorso ad associazione di farmacisti, per cui i singoli farmacisti potevano sommare i loro punteggi. Le “società di associati” create esclusivamente per questo concorso non hanno alcun riferimento legislativo, né il legislatore ne ha normato le caratteristiche (idoneità, incompatibilità…). Per quanto sopra esposto la Regione Lombardia ha deciso di equiparare le società createsi nel concorso straordinario con le società previste dalla legge 362/91 e s.m.i. (con conseguente assegnazione della titolarità alla società). Tale norma prevede che un farmacista possa essere socio di più società e la non applicazione nel caso dei farmacisti che hanno partecipato al concorso risulterebbe discriminatoria rispetto a coloro che sono già soci in società che non riguardano le sedi messe a concorso.
La legge 27/2012 prevede che al concorso straordinario ogni candidato possa partecipare esclusivamente in due regioni, non indicando che avrebbe potuto aprire solo una delle (eventuali) due vinte. Regione Lombardia ha interpretato questa restrizione alla partecipazione come condizione sufficiente a garantire “l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti”, limitando a due le possibili aperture. Per i motivi sopra esposti si comunica che Regione Lombardia non ha applicato il criterio di incompatibilità agli associati che hanno vinto la farmacia in altra regione”.
Questa quindi la posizione di allora della Lombardia che ora la Regione  è stata perciò “costretta” a modificare, ma se non altro e fortunatamente lo ha fatto senza improvvide fughe in avanti o, peggio ancora, impossibili retromarce.
Come leggiamo infatti dal testo del comunicato/circolare regionale [N.B. riportato, unitamente alla “nuova modulistica”, nell’Informativa Professionale della Federfarma Lombardia del 10.06.2021], “Ragioni pratiche essenzialmente riconducibili alla necessità di evitare disparità di trattamento sul territorio lombardo ed alla ineludibile forza nomofilattica del pronunciamento di cui trattasi, orientano la scrivente Amministrazione, dopo un approfondito confronto col Tavolo Regionale vigilanza ispettiva, a suggerire alle ATS titolari delle potestà autorizzative in questo ambito un allineamento con le statuizioni di cui alla sentenza C.d.S. n. 1/2020 a far data dal 17.1.2020; adottando, qualora necessario (?), ogni opportuno provvedimento per le eventuali assegnazioni già effettuate dopo tale data”.
Dunque, la Regione non intende in realtà rovesciare nessun tavolo né riaprire vicende o rapporti già definiti sul versante di diritto amministrativo, circoscrivendo anzi espressamente [e “qualora necessario”, si badi bene] qualsiasi “opportuno provvedimento” alle “eventuali assegnazioni già effettuate” dal 17 gennaio 2020 in poi.
Sarebbero pertanto sottratte a qualunque “annullamento d’ufficio” in autotutela [per il quale l’art. 21-nonies,comma 1, della L. 124/90 fissa inoltre il termine in principio non superabile di 18 mesi dall’adozione dell’atto] i provvedimenti regionali di assegnazione definitiva delle sedi del concorso straordinario lombardo emessi anteriormente alla fatidica data, rinviando per di più a un [non meglio precisato…] “opportuno provvedimento” l’intervento –  “qualora necessario” – sulle “eventuali assegnazioni” effettuate successivamente. 
Molte altre considerazioni potrebbero certo essere aggiunte, ma dovremo necessariamente riparlarne, per il momento bastando – ci pare – quanto già osservato sugli aspetti essenziali delle importanti e meritorie determinazioni della Lombardia.

(gustavo bacigalupo)