Il nostro Ordine professionale ha inoltrato richiesta a tutte le farmacie della provincia di indicare la disponibilità dei titolari e dei collaboratori a sottoporsi al vaccino anti COVID-19.
La nostra farmacia ha sette dipendenti: tre farmacisti, due commesse e due magazzinieri.
Con nostra sorpresa, però, un farmacista, le due commesse e un magazziniere ci hanno già manifestato la loro indisponibilità a vaccinarsi.
Su questo argomento abbiamo letto interpretazioni diverse, forse perché è materia ancora troppo recente.
Quali provvedimenti potrebbe adottare la farmacia nei confronti di questo personale? Potrebbe ad es. licenziarli?

 Si tratta con tutta evidenza – come del resto dovrebbe essere ben noto perché tutti da un po’ di tempo si stanno ponendo i vs stessi interrogativi – di quesiti abbastanza complessi, cui dunque non è facile fornire risposte “blindate”, tanto più che su questo tema anche la dottrina giuslavoristica [e non solo] è tutt’altro che pacifica perché fornisce in realtà risposte diverse, trascurando il piccolo particolare che nel merito non si è ancora pronunciato nessun Tribunale.
In sostanza, Lei chiede se un dipendente “no vax” della farmacia [collaboratore-farmacista, magazziniere, commessa] possa essere licenziato o quantomeno sottoposto a misure sanzionatorie nel caso appunto in cui egli si rifiuti in termini categorici di sottoporsi alla vaccinazione anti-Covid.
Proviamo a descrivere l’intera vicenda pur dandone un quadro poco più che sintetico.

§1 – IL DATORE DI LAVORO PUO’ ESIGERE DAI DIPENDENTI LA VACCINAZIONE?

Tenendo necessariamente conto della natura dell’attività svolta dal servizio farmaceutico in generale, e quindi anche dai dipendenti delle farmacie, il datore di lavoro – perciò sia un titolare individuale come una società titolare di farmacie – può, nonostante la riserva di legge posta dalla Costituzione e di cui diremo meglio più in là, esigere dai lavoratori la vaccinazione contro il Covid-19 sulla base di tre argomenti essenziali:
– come quasi tutti i diritti assoluti della persona, anche la libertà di sottoporsi o no alla vaccinazione antiCovid-19 è suscettibile di limitazioni di fonte contrattuale, pur in assenza di una legge che disciplini specificamente la materia;
– la comunità scientifica internazionale è concorde circa la necessità urgente di combattere la pandemia da Covid-19 mediante la “vaccinazione di massa”, considerando molto più gravi i rischi derivanti dal perdurare della pandemia stessa rispetto a quelli di eventuali effetti indesiderati dell’inoculazione del vaccino; le autorità sanitarie competenti e il Governo, da parte loro, auspicano – ma in realtà tendono ad assicurare ai cittadini – che la “vaccinazione di massa” possa avvenire al più presto e con la maggiore diffusione possibile;
– quand’anche il singolo datore di lavoro, in relazione alle caratteristiche dell’organizzazione dell’attività lavorativa nell’impresa, ravvisi nella vaccinazione contro il Covid-19 una misura utile per ridurre apprezzabilmente il rischio specifico di trasmissione dell’infezione a causa del contatto tra le persone in seno all’azienda, egli ha il potere/dovere contrattuale – e non solo – di pretendere dal lavoratore che si sottoponga alla vaccinazione [consigliata, lo si tenga sempre ben presente, dalla scienza e dall’esperienza], adempiendo così a un obbligo gravante su di lui dal rapporto contrattuale in essere con l’azienda (v. §1 e §2), salva la sussistenza di un motivo giustificato di segno contrario (v. §3).
E però, anche laddove il rifiuto della vaccinazione risulti oggettivamente ingiustificato, non sembra una via facile [né propriamente opportuna…] da intraprendere, anzi molto impervia, ricorrere alla sanzione [addirittura la più grave…] del licenziamento disciplinare per giusta causa, considerata la possibilità che venga contestata, se non altro, la sussistenza dell’elemento psicologico necessario ai fini della configurabilità della mancanza grave (v. §3).
E anche rispetto al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, quando sarà cessato il relativo divieto congiunturale tutt’ora in vigore, sarebbe preferibile – a tutto concedere, aggiungiamo con massima franchezza – applicare la sospensione della prestazione fino alla fine della pandemia, anche se l’eventuale praticabilità di soluzioni alternative riguardanti l’organizzazione interna potrebbe far considerare questa misura della farmacia datrice di lavoro eccessivamente minacciosa [con effetti, almeno sotto certi profili, perfino controproducenti sul “clima aziendale” che, specie per aziende minori come sono più o meno tutte le farmacie, può rivelarsi un aspetto incidente negativamente sulla qualità e quantità delle prestazioni lavorative svolte al loro interno].

§2 – RISERVA DI LEGGE

Senonché, dovendo fatalmente evocare anche la riserva di legge contenuta nell’art. 32 della Costituzione, si vuole forse introdurre o affermare surrettiziamente un obbligo generale di vaccinazione che la legge non prevede?
La risposta è però negativa, tenuto conto che i “renitenti” potranno continuare a non vaccinarsi mentre l’impresa potrà loro inibire l’accesso a un ambiente di lavoro in cui la loro presenza sia considerata fonte di un maggior rischio per la salute altrui e in particolare delle altre unità lavorative.
Ora, l’art. 32, comma 2, della Costituzione [“Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”] sancisce – è vero – la libertà di rifiutare qualsiasi trattamento sanitario [il famoso TSO], ivi comprese le vaccinazioni, a meno che non sia una disposizione di legge a prevederlo espressamente.
E però, l’ordinamento italiano conosce numerosi casi di vaccinazioni rese obbligatorie appunto da norme di legge per singole categorie di persone o per tutti: contro la difterite (1939), contro il tetano (1963-1981), contro la poliomielite (1966), contro l’epatite virale B (1991), contro la tubercolosi (2000), contro la poliomielite, l’epatite B, il morbillo, la parotite, la rosolia e la varicella, oltre che ancora difterite e tetano (2017), mentre, come sappiamo bene, a tutt’oggi nessuna norma ha reso obbligatoria la vaccinazione contro il Covid-19.
Così stando le cose, la questione che inizia a porsi è se, pur in assenza di una specifica disposizione legislativa e finché duri questa pandemia, sia consentito a un imprenditore imporre ai propri dipendenti – che abbiano l’effettiva possibilità di sottoporvisi – una misura di sicurezza per il lavoro all’interno dell’azienda come la vaccinazione anti Covid; ovvero, in altre parole, se il vincolo non specificamente previsto da una legge per la generalità delle persone possa [senza che sia violato l’art. 32 Cost.] essere attivato a carico di alcune di esse per effetto del contratto di lavoro (ma anche, eventualmente, per effetto di un contratto diverso: di trasporto, di ristorazione, o di altro genere) di cui esse siano titolari.
Ma potrebbe darsi a questi interrogativi una risposta in ogni caso positiva [quindi favorevole all’attivabilità da parte del datore di lavoro, al ricorso di certe condizioni ma comunque in assenza di una prescrizione legislativa, di misure di sicurezza per i dipendenti] laddove per l’appunto uno o più di loro rifiutassero esplicitamente e definitivamente la vaccinazione anti-Covid, soprattutto ponendo l’attenzione sulle norme, di carattere generale, che obbligano rispettivamente il datore e il prestatore di lavoro a realizzare le condizioni di massima sicurezza e igiene in azienda a beneficio di tutti coloro che in essa lavorano.

§3 – L’OBBLIGO GENERALE DI SICUREZZA FA CARICO SIA AL DATORE CHE AL PRESTATORE DI LAVORO

L’art. 2087 del cod.civ. obbliga l’imprenditore pubblico o privato [quindi una farmacia, come un bar o un ufficio postale] ad adottare le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro.
Occorre dunque chiedersi se, in una situazione di pandemia da Covid-19, un luogo di lavoro nel quale tutti [o la gran parte degli addetti] siano vaccinati contro il virus realizzi condizioni di sicurezza in ordine a un rischio apprezzabilmente maggiore dell’infezione, rispetto al caso in cui una parte dei dipendenti non sia vaccinata.
Se però le indicazioni della scienza medica sono univocamente nel senso della risposta positiva, l’imprenditore ben può – proprio in conformità all’art. 2087 cod.civ. e a seguito di attenta valutazione del rischio specifico all’interno dell’azienda – richiedere a tutti i dipendenti la vaccinazione, dove questa sia per loro concretamente possibile; né gli interessati potranno opporre alla richiesta di un certificato di vaccinazione il divieto di indagini di cui all’art. 8 Statuto dei Lavoratori, dal momento che l’essersi sottoposti alla misura protettiva diventa, per effetto appunto del contratto di lavoro, un dato rilevante circa la loro prontezza ad adempiere correttamente.
Questo modo di attuazione da parte dell’imprenditore del contratto si porrebbe perfettamente in linea con direttive generali di sanità pubblica condivise dalla comunità scientifica, dal Governo e dalle autorità sanitarie competenti: si tratta dunque di una modalità ragionevole di attuazione del rapporto contrattuale e come tale meritevole di tutela nell’ordinamento.

§4 – L’OBBLIGO DI ATTIVARE LE VACCINAZIONI NECESSARIE, SECONDO IL TU SULLA SICUREZZA NEGLI AMBIENTI DI LAVORO

Per altro verso, l’art. 20 del TU citato (d.lgs. n. 81/2008) testualmente recita: “Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro”.
Così, le direttive impartite dal datore di lavoro in materia di sicurezza e igiene dell’ambiente di lavoro, se conformi alle indicazioni che si traggono da scienza ed esperienza, contribuiscono a determinare il contenuto dell’obbligazione contrattuale del dipendente, anche quando da esse derivi un obbligo non specificamente previsto dalla legge, né comunque imposto alla generalità dei cittadini.
Un’altra disposizione direttamente rilevante in questa materia può essere l’art. 279 dello stesso TU, che prevede in termini più specifici l’obbligo per l’imprenditore di richiedere la vaccinazione del dipendente; la previsione è bensì riferita al rischio di infezione derivante da un “agente biologico presente nella lavorazione”, e tuttavia – se l’obbligo è esplicitamente previsto dalla legge per questo rischio specifico – si può anche affermare che si tratti di un obbligo gravante sull’imprenditore per la prevenzione di un rischio di infezione derivante da un virus altamente contagioso, di cui pertanto può essere portatrice una qualsiasi delle diverse persone contemporaneamente presenti nello spazio aziendale chiuso e nel quale l’attività lavorativa è destinata a svolgersi.
A questa applicazione estensiva dell’art. 279 del TU si obietta che le norme protettive in materia di sicurezza e igiene del lavoro “sono pensate per prevenire i rischi derivanti dal luogo di lavoro” e non i rischi provenienti dall’esterno.
Per superare questa obiezione potrebbe essere sufficiente considerare che l’imprenditore – nell’esercizio del suo potere organizzativo – è tenuto a valutare e prevenire anche rischi provenienti da agenti dall’esterno dell’azienda, come per esempio gli agenti atmosferici cui i dipendenti possono essere esposti nello svolgimento della prestazione e/o comportamenti imprudenti o addirittura dolosi di terzi e/o gli agenti patogeni di cui possa essere portatore un utente del servizio o un fornitore.
A questo proposito si osservi, peraltro, che il rischio dell’infezione da Covid-19, a differenza degli altri rischi di contrarre malattie infettive, è stato qualificato dalla legge come rischio di infortunio sul lavoro (art. 42, c. 2, D.L. n. 18/2020, convertito con l. n. 27/2020) proprio in considerazione dell’elevatissima contagiosità e diffusione del virus che causa questa grave malattia e dell’alta probabilità che in un ambiente chiuso anche una sola persona portatrice del virus lo trasmetta ad altre: con questa disposizione il legislatore ha in sostanza considerato il fatto stesso di lavorare in un’azienda insieme ad altre persone come causa tipica del rischio di infezione da Covid-19.
Che è quanto basta, verosimilmente, perché di questo rischio il datore di lavoro possa/debba farsi pienamente carico.
Per altro verso, in alcune circostanze grava sul datore di lavoro un rilevante dovere di sicurezza anche nei confronti dell’utente del servizio: dovere nell’adempimento del quale non può certo distinguersi se il rischio derivi da un fattore o agente patogeno proveniente “dall’interno” o “dall’esterno” dell’organizzazione.
Questo è particolarmente evidente nel caso di un ospedale o casa di cura, ma forse anche nel caso di una farmacia: se la direzione aziendale non richiedesse la vaccinazione ai propri dipendenti (cui pure sia data la possibilità di vaccinarsi) e da tale omissione derivasse la malattia di una persona, dipendente o paziente o cliente, l’azienda ne sarebbe evidentemente responsabile e così pure se il danno fosse derivato dal mancato rispetto di una qualsiasi altra misura di sicurezza specificamente suggerita dalla scienza, dalla tecnica e/o dall’esperienza per l’esercizio di attività sanitarie.
I sostenitori della tesi secondo cui il datore di lavoro non potrebbe invece, in linea generale, pretendere che i dipendenti si assoggettino alla vaccinazione anti-Covid ammettono che questa possa essere invece richiesta ai medici e infermieri di un ospedale o casa di cura.
Ma non spiegano in che cosa si differenzi la responsabilità del titolare di un ospedale o di una casa di cura nei confronti dei dipendenti o dei terzi rispetto alla responsabilità del titolare di qualsiasi altra impresa: la particolare intensità del rischio di contagio da contatto tra persone nel luogo di degenza e/o cura non toglie del resto che un rischio della stessa natura [forse meno intenso ma pur sempre molto elevato nel caso del Covid-19 e in particolare delle sue mutazioni/varianti più recenti] sussista anche in una farmacia come d’altronde, poniamo, anche in un ristorante dove più persone operano continuativamente ed entrano in contatto tra loro in un ambiente chiuso.
E poi, la severità della giurisprudenza consolidatasi nell’ultimo trentennio in materia di responsabilità dell’imprenditore per la sicurezza e igiene degli ambienti di lavoro non sembra lasci grandissimi dubbi a questo riguardo.

§5 – IL POSSIBILE RAGIONEVOLE RIFIUTO DELLA VACCINAZIONE 

L’ammissibilità della disposizione aziendale che richiede la vaccinazione, in una situazione in cui essa sia concretamente possibile per il lavoratore, non significa che questi non possa legittimamente opporre un impedimento di natura medico-sanitaria [anche se, beninteso, non potrebbe costituire motivo ragionevole di rifiuto della vaccinazione la preoccupazione del lavoratore per i suoi possibili effetti indesiderati, dato che il compito di valutare la sicurezza dei vaccini, come di qualsiasi altra misura di protezione della salute, è affidato dall’ordinamento a presidi sanitari specialistici, che fino a prova contraria si deve supporre svolgano la funzione affidata loro in modo appropriato e rigoroso].
Potrebbe invece essere addotta, per esempio, una condizione personale di immunodeficienza (per i tipi di vaccino tradizionali), o altra patologia che sconsigli la vaccinazione, oppure lo stato di gravidanza (in relazione al quale permane una controindicazione prudenziale da parte delle autorità competenti).
In tali specifiche evenienze il datore di lavoro dovrà pertanto adottare, in accordo con il medico competente e con gli altri organi preposti alla sicurezza del lavoro, misure appropriate per consentire comunque lo svolgimento della prestazione nella condizione della massima possibile sicurezza e potrà quindi, sempre per esemplificare, collocare la persona interessata [se e in quanto i locali e/o le attività di una farmacia lo consentano] in una postazione isolata e non a contatto con utenti o fornitori, e ciò anche eventualmente riducendo il contenuto professionale delle mansioni, nonostante il rischio non certo campato in aria che la farmacia possa trovarsi costretta a fronteggiare pretese del lavoratore dirette a contrastare ipotesi di demansionamento o, nei casi estremi, di mobbing.
Dove nessuna delle dette soluzioni sia ragionevolmente [ci rendiamo conto che questo è un avverbio che stiamo utilizzando a iosa ma la ragionevolezza è il parametro in realtà di maggiore consistenza…] praticabile, può rendersi plausibile – come ipotizzato nel §1, ma dovendo ammettere che si rischia di deviare verso una extrema ratio (con tutti i pericoli del caso…) – il ricorso, a norma dell’art. 2110 c.c., alla sospensione della prestazione e anche del trattamento salariale fino alla fine della pandemia, salva la possibilità dell’attivazione della c.d. integrazione salariale.

§6 – LE POSSIBILI CONSEGUENZE DEL RIFIUTO INGIUSTIFICATO DELLA VACCINAZIONE

Siamo evidentemente nell’ipotesi opposta a quella esaminata nel §4, e quindi la questione è se il datore di lavoro può ragionevolmente – ma legittimamente – fronteggiare il rifiuto opposto da un dipendente alla richiesta della vaccinazione, non giustificato da un comprovato impedimento personale di natura medico-sanitaria.
Se in una situazione di perdurante pandemia si riconosce – sulla base di quanto detto fin qui – la legittimità della scelta del datore di lavoro di richiedere ai propri dipendenti la vaccinazione contro il Covid-19, si deve anche riconoscere che la renitenza del dipendente alla vaccinazione è in astratto suscettibile di essere trattata allo stesso modo del rifiuto di una qualsiasi altra misura di sicurezza, che nei casi più gravi può portare al licenziamento disciplinare.
È chiaro, però, che l’intensità del dibattito anche politico sulla vaccinazione contro il Covid-19 sta avendo – e continuerà ad avere sempre più [fino a quando non intervenga uno specifico precetto del legislatore] – un’incidenza, come accennato, sull’elemento psicologico indispensabile per il configurarsi della mancanza disciplinare grave.
In questa ottica, se la natura della prestazione non consente lo svolgimento “da remoto”, e non è disponibile una posizione di lavoro che permetta l’isolamento rispetto agli altri dipendenti, ai fornitori e agli utenti, alla persona ingiustificatamente renitente potrà prospettarsi, lo ripetiamo ancora una volta, la sospensione dal lavoro fino a che la pandemia non sia cessata: sospensione che in questo caso, a differenza del rifiuto giustificato da impedimento di natura medica, non comporterebbe, come detto, il diritto al trattamento economico.
Dove anche questa soluzione non sia praticabile, per l’impossibilità della sostituzione temporanea, potrebbe non essere escluso – in linea di puro principio, sia ben chiaro – il licenziamento per motivo oggettivo, salvo il rispetto del blocco in atto fino alla fine di marzo 2021.
Peraltro, considerato il prevalere degli orientamenti contrari che al momento si registrano in dottrina su questo punto, quando ogni altro tentativo di risolvere la questione abbia dato esito insoddisfacente, non sembra certo opportuno – sul piano puramente pratico – un provvedimento più rigoroso della sospensione senza retribuzione [che già di per sé può esporre la farmacia o il bar o l’ufficio pubblico a reazioni del dipendente sul versante giudiziario…] anche laddove l’ipotizzata sostituzione temporanea sia magari molto onerosa o addirittura impossibile.

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Quello riportato fin qui è il parere del sottoscritto che però – tanto per rafforzare le nostre notazioni circa l’estrema incertezza che grava sull’intera vicenda in questo momento – non condividono, ad esempio, né l’Avv. Bacigalupo e né l’Avv. Lucidi, perché a loro [fermo] giudizio l’ostacolo costituito dal secondo comma dell’art. 32 della Cost. non è eludibile né minimamente superabile, men che meno ricercando una voluntas legis in disposizioni che, come l’art. 2087 cod.civ. e gli artt. 20 e 279 del citato d.lgs. n. 81/2008, non siano espressamente dirette a imporre come obbligatoria, cioè come TSO, la vaccinazione anti‑Covid.
Soltanto una norma di legge che introduca in termini non equivoci questo specifico TSO [come accadde per il vaiolo ecc.] potrà – concludono i due illustri Colleghi – rivelarsi davvero risolutiva di una vicenda che, ben diversamente, è in questo momento densa di mille incertezze, tanto più che, come stiamo constatando in queste ore, l’inopinato moltiplicarsi di [possibili] “varianti” del Covid-19 sta non solo mettendo l’intera Europa in “zona rossa” o “arancione”, ma soprattutto [ed è l’aspetto più preoccupante] sta mettendo in dubbio perfino l’efficacia del vaccino Pfizer la cui percentuale di “successo” sembra, ribadiamo però sembra, stia infatti scendendo dall’originario 95% circa a un 50-60%.
Questa crescente incertezza, insomma, può rendere sempre meno verosimile che il legislatore possa decidersi a tanto, ma – per tornare e concludere sul tema del titolo – può rendere ancor più arduo per il datore di lavoro adottare una qualsiasi misura contro i “no vax”.

(federico mongiello)

 

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