[…Cassazione e AGCM]

La messa in vendita di mascherine con forti rincari comporta, come sostenuto da alcune Procure italiane, il reato di manovre speculative oppure siamo solo in presenza di pratiche che violano il codice del consumatore? Una recente pronuncia della Cassazione potrebbe dare una importante chiave di lettura (Cass., Sez. III, sent. 16 ottobre 2020 (dep. 22 dicembre 2020), n. 36929, Pres. Liberati, est. Gentili).

Con la sentenza appena citata la Cassazione torna, dopo oltre trent’anni, a pronunciarsi sul delitto di cui all’art. 501-bis c.p. (“manovre speculative su merci”), fornendo alcune rilevanti indicazioni sull’ambito applicativo e, soprattutto, sulla natura giuridica della fattispecie prevista dal primo comma.
Si tratta di una norma introdotta negli anni ’70 allo scopo di contrastare fenomeni di turbativa del mercato di carattere eccezionale e naturalmente la situazione congiunturale verificatasi nella fase acuta della pandemia di Covid-19 in Italia ha trovato terreno fertile [per l’“allarme sociale”, talora francamente eccessivo, che è derivato e può tuttora derivare da tutto quel che  anche indirettamente possa riguardare la pandemia] per una sua possibile applicazione favorita – in particolare – dalla generale penuria di dispositivi di protezione individuale prontamente disponibili che può aver alimentato speculazioni e comportamenti fraudolenti da parte di alcuni venditori, anche attraverso le piattaforme di e-commerce.
Nel tentativo di reprimere tali pratiche, alcune procure avevano ritenuto di poter porre alla base di sequestri, probatori o preventivi, un’incolpazione provvisoria ai sensi dell’art. 501-bis, nella parte in cui punisce, al comma 1, chi “nell’esercizio di un’attività commerciale” compie “manovre speculative” su “prodotti di prima necessità” “in modo atto a determinarne […] il rincaro sul mercato interno”.
Il recente intervento della Cassazione, da un lato, consolida alcuni punti fermi avallando la riconducibilità di rincari sproporzionati [aventi ad oggetto soprattutto mascherine] al paradigma del delitto in questione e, dall’altro, qualifica espressamente la fattispecie come reato di pericolo concreto.
Un simile inquadramento, per le ragioni che si diranno, induce a ritenere che soggetto naturalmente deputato al controllo ed al sanzionamento debba essere l’Autorità garante della concorrenza e del mercato [AGCM] e non quella giudiziaria.
Nella vicenda qui all’esame della Cassazione, il sequestro probatorio ex art. 501-bis aveva fatto seguito all’accertamento da parte della Guardia di Finanza, a marzo 2020, della messa in vendita su Amazon – da parte dell’indagato – di mascherine “generiche” (talora dette “di comunità”) in quantità non precisata in atti a un prezzo maggiorato del 350%.
La Cassazione si adopera nel ricostruire l’origine storica del delitto, da riferire – come accennato – al periodo di grave crisi economica registratasi nel nostro Paese negli anni ’70, quando il vertiginoso aumento del costo per l’importazione di idrocarburi aveva generato ripercussioni, animate da finalità speculative, anche sui prezzi e sulla disponibilità di beni di largo consumo.
La Suprema Corte ritiene di dover ravvisare un reato proprio, sul presupposto cioè che esso potrebbe essere commesso solo da chi già svolga – con carattere sistematico o quantomeno in modo stabile – una “qualsiasi attività produttiva o commerciale”, il cui esercizio sottenderebbe un’idea di ripetizione e abitualità.
Strutturalmente il comma 1 dell’art. 501-bis [“Fuori dei casi previsti dall’articolo precedente, chiunque, nell’esercizio di qualsiasi attività produttiva o commerciale, compie manovre speculative ovvero occulta, accaparra od incetta materie prime, generi alimentari di largo consumo o prodotti di prima necessità, in modo atto a determinarne la rarefazione o il rincaro sul mercato interno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 516 a euro 25.822”] incrimina la condotta del soggetto, qualificato come abbiamo appena letto, che “compie manovre speculative, ovvero occulta, accaparra od incetta” determinati beni  “in modo atto a determinare la rarefazione o il rincaro sul mercato interno”, mentre il comma 2 [“Alla stessa pena soggiace chiunque, in presenza di fenomeni di rarefazione o rincaro sul mercato interno delle merci indicate nella prima parte del presente articolo e nell’esercizio delle medesime attività, ne sottrae all’utilizzazione o al consumo rilevanti quantità”] punisce invece il fatto del soggetto, anch’esso qualificato, che “sottrae […] al consumo rilevanti quantità” degli stessi beni che si trovano giàin presenza di fenomeni di rarefazione o rincaro”.
Da questo la Cassazione fa discendere, per le ipotesi di cui al primo comma, l’inquadramento in termini di reato di pericolo, e in particolare di pericolo concreto, data la necessaria proiezione verso la produzione di un risultato lesivo, mentre individua nella fattispecie descritta nel secondo comma un reato di pura condotta, esaurendosi il fatto nel contesto descritto dalla norma.
Se le condotte di “occultamento”, “accaparramento” e “incetta” non hanno mai posto particolari problemi interpretativi, stando a indicare l’accumulo di determinati beni per ridurne materialmente la disponibilità sul mercato, la maggiore difficoltà sta nel dover tracciare esattamente proprio i contorni della nozione di “manovre speculative”.
La Cassazione ritiene di poterne dare una definizione generale come “stravolgimento consapevole e voluto del bilanciamento fra la domanda e l’offerta di un bene […] onde renderne così artatamente più elevato il prezzo di cessione”; con la nozione per cui tale condotta sarà realizzata “attraverso il compimento di azioni per lo più riconducibili, appunto, all’occultamento, l’accaparramento o l’incetta”.
L’oggetto materiale del reato è quella categoria di beni – in ogni caso beni mobili – che più risentono di gravi tensioni nella struttura del mercato: materie prime, generi alimentari di largo consumo e prodotti di prima necessità, da considerarsi quelli diversi dai precedenti ma comunque indispensabili per lo svolgimento di una vita libera e dignitosa.
Infine, la Corte dedica la propria attenzione a quello che definisce “l’evento da cui dipende l’esistenza del reato”, ossia la possibile rarefazione o rincaro sul mercato interno dei beni.
La portata di tale espressione viene chiarita nei termini seguenti: quanto alla rarefazione e al rincaro, occorre avere riguardo a ipotesi connotate, “per intensità e per durata”, da “assoluta eccezionalità”, non potendosi ritenere integrato il reato in presenza di qualsiasi riduzione della disponibilità del bene o di qualsiasi aumento dei prezzi, vicende che rientrano nella fisiologica oscillazione dell’equilibrio tra domanda e offerta; quanto al mercato interno, invece, non è necessario assumere come parametro l’intero territorio nazionale, purché la condotta speculativa possa produrre effetti su una “significativa parte” di esso, coinvolgendo una notevole quantità di merci e denotando una probabile influenza […] sui comportamenti di altri operatori.
L’incidenza della condotta sull’andamento dei prezzi deve essere sempre tale da comportare un serio pericolo per la situazione economica generale, tenuto conto – espliciterà la Corte in un passaggio successivo – che bene protetto dalla norma incriminatrice è l’ordine economico nazionale.
È da segnalare peraltro la difficoltà che si incontrerebbe nel riferire il concetto in esame a situazioni in cui il prodotto in vendita è sottoposto a un regime di prezzi imposti dall’autorità, come in effetti avviene oggi per le mascherine: occupandosi della questione, in passato la Cassazione aveva sì riconosciuto in astratto la configurabilità del reato, supponendo però che potessero venire in rilievo le condotte di accaparramento e simili descritte dalla prima parte della disposizione; possiamo quindi limitarci a ipotizzare che le “manovre speculative” potrebbero conservare un residuo spazio applicativo solo ove se ne ammettesse l’operatività anche in un eventuale mercato nero (la cui stabilità è tuttavia arduo ritenere oggetto di tutela da parte della norma…).
Un dato normativo di riferimento si può rinvenire in una previsione del decreto Cura Italia (art. 16 c. 2 del d.l. 18/2020), che ai fini del rispetto delle misure di contenimento in ambiente non ospedaliero aveva autorizzato l’impiego di mascherine filtranti non classificabili né come dispositivi medici né come dispositivi di protezione individuale.
Da ultimo, l’obbligo generalizzato di indossare mascherine al chiuso e all’aperto è stato ribadito dall’art. 1 c. 1 del d.p.c.m. 3 dicembre 2020, che al c. 8 del medesimo art. 1 ammette l’utilizzo di “mascherine di comunità […] anche auto-prodotte, in materiali multistrato idonei a fornire una adeguata barriera”, e pertanto – con riguardo ad esse – la norma dovrebbe ritenersi tuttora configurabile.
Svolte le considerazioni che precedono, ispirate da alcune peculiarità del caso di specie, non v’è dubbio che a livello sistematico l’aspetto più rilevante consista nella valorizzazione dell’offesa, sotto forma di pericolo concreto, nell’ambito della fattispecie di cui al riportato primo comma dell’art. 501bis c.p.
Al netto di questi rilievi, la condivisibile interpretazione oggi fornita dalla Cassazione dell’art. 501-bis ci pone di fronte a un evidente difetto di effettività, o quantomeno percepito come tale.
In verità, pare trattarsi di una conseguenza del tutto naturale del processo interpretativo, e, più in generale, un risultato in linea con il carattere sussidiario della sanzione penale. In questa ottica è comprensibile che la sussistenza del reato possa essere esclusa per fatti di portata quantitativa o spaziale in ultima analisi contenuta: il che si verifica con particolare evidenza nei casi di prodotti venduti in negozi fisici, salvo che si tratti di condotte poste in essere nell’ambito della grande distribuzione, ma in linea di massima può valere anche nel contesto delle vendite realizzate attraverso piattaforme di e-commerce, dove, nonostante l’ampiezza del mercato virtualmente accessibile, il peso del singolo è nuovamente reso marginale dalla concorrenza con un numero spesso elevato di venditori (salvo che si verifichi un’intesa tacita al rialzo dei prezzi, quel che ci riconduce al problema di definire lo sfuggente concetto di “manovre speculative”).
Si comprende forse immediatamente, allora, la difficoltà di ascrivere all’area del penalmente rilevante fatti che pure sono caratterizzati da un “odioso approfittamento”, destando nella collettività allarme e un connesso “desiderio”, se non di “penalità”, quantomeno di sanzione; a questo dato di realtà può aggiungersi la considerazione per cui, se è vero che la pena dovrebbe essere riservata solo ai casi in cui è posta in pericolo l’economia pubblica, questo non significa negare che anche condotte distorsive almeno di media dimensione abbiano un autonomo disvalore, non solo sociale ma anche giuridico, e siano quindi passibili di sanzioni di altra natura.
Su queste premesse, una strada già percorribile potrebbe essere quella offerta dal potere dell’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato) di sanzionare i comportamenti delle imprese che integrano pratiche commerciali scorrette.
La relativa disciplina, di fonte comunitaria, a livello nazionale recepita nel codice del consumo (artt. 20 ss. d.lgs. 206/2003), è diretta – come noto – a reprimere le condotte poste in essere dai “professionisti” (nozione di ampia portata) nello svolgimento di attività economiche sul mercato, tra cui la vendita di prodotti, che si configurano come scorrette perché, “in contrasto con la diligenza professionale”, falsano o sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio.
L’applicazione delle norme in esame, come detto, spetta all’AGCM (art. 27) che – ove ravvisi una violazione [per accertare la quale si può avvalere della Guardia di Finanza] all’esito di un apposito procedimento assistito da garanzie di partecipazione e contraddittorio con l’impresa interessata – ha il potere di disporre una inibitoria della pratica illecita e di irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria per un importo compreso, nell’ipotesi base, tra 5.000 a 500.000 euro, da quantificare secondo i criteri dell’art. 11 L. 689/1981.
Un potere di adottare provvedimenti interdittivi dell’attività d’impresa, con efficacia non superiore a trenta giorni, è previsto dalla legge solo per l’ipotesi di reiterata inottemperanza dei provvedimenti inibitori, mentre la tutela dell’impresa interessata è affidata al ricorso dinanzi al giudice amministrativo, che in sede di giurisdizione esclusiva esercita il proprio sindacato con pieno accesso al fatto e con il potere di rideterminare (in melius) l’entità della sanzione.
Augurandoci che abbiate seguito queste lunghe notazioni fin qui, potrebbe essere utile – nella direzione che abbiamo appena esaminato – richiamare alcuni interventi dell’Autorità.
Un primo gruppo di provvedimenti ha riguardato piattaforme per così dire minori. Mentre con riferimento a Oxystore (sito specializzato in prodotti legati all’ossigenoterapia) si è esclusa la sussistenza di una pratica vietata, ritenendosi che un aumento del prezzo di vendita delle mascherine chirurgiche, fino a raggiungere 1,20 al pezzo, fosse giustificato dall’incremento dei costi sostenuti dall’impresa stessa per l’acquisto del prodotto, diversa è stata invece la conclusione raggiunta nel caso di Tigershop.
Nonostante le difese dell’impresa, infatti, l’Autorità ha ritenuto che ricorressero elementi di aggressività anche in presenza di rincari di circa (soltanto…) il 50% del prezzo di vendita di mascherine del tipo FFP2/KN95 [laddove, ben diversamente – merita sottolinearlo – la rilevanza penale del fatto è stata esclusa dalla Cassazione e dal Tribunale di Lecce pur a fronte di aumenti ampiamente superiori al 300%!].
A venire qui in rilievo è in particolare la fattispecie di cui all’art. 25 lett. c), che tra gli indici sintomatici di una condotta di indebito condizionamento contempla “lo sfruttamento da parte del professionista di un qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore”: ipotesi sussistente in relazione all’emergenza sanitaria in questione, caratterizzata dalla rapida diffusione del virus e dalla crescente preoccupazione della popolazione per la difficoltà di reperimento del prodotto, il cui approfittamento sarebbe evidente nella condotta di un’impresa fino ad allora dedita alla vendita di prodotti di elettronica.
La sanzione particolarmente elevata irrogata (550.000 €) si spiega non solo per la dimensione economica del professionista, ma anche per l’estensione della condotta, praticata a mezzo internet.
L’attività istruttoria dell’AGCM si è naturalmente rivolta anche verso i due operatori di primo piano nel mondo dell’e-commerce, cioè Amazon e Ebay.
I procedimenti sono stati diretti ad accertare la responsabilità dei rispettivi gestori rispetto a offerte provenienti da venditori terzi che proprio tramite quei siti hanno la possibilità di entrare in contatto con il consumatore finale, sul presupposto che la clausola della diligenza professionale (di cui al citato art. 20) imporrebbe sui gestori stessi un dovere di prevenire, tra l’altro, condotte speculative da parte delle imprese presenti sulla piattaforma: ancora una volta, pertanto, un profilo che renderebbe assai più impegnativa la costruzione di un addebito di responsabilità penale.
In entrambi i casi il procedimento è stato chiuso senza accertamento dell’infrazione in applicazione dell’istituto dei c.d. “impegni”, in base al quale le imprese assumono obblighi, vincolanti a seguito dell’approvazione da parte dell’Autorità, aventi ad oggetto la cessazione della condotta contestata e prevenzione di ulteriori violazioni.
Per quanto concerne i rincari sproporzionati su mascherine, le misure di contrasto sviluppate dalle imprese sono consistite – con riguardo ad Amazon – in un sistema di monitoraggio dinamico basato su un algoritmo in grado di rilevare e rimuovere in automatico offerte connotate da un aumento anomalo del prezzo, e, nel caso di Ebay, anche l’introduzione di una white list di venditori che si vincolano al rispetto di un apparato di regole [tra cui il divieto di aste] assistito da sanzioni private.
È infine significativo segnalare, nell’ambito di questa penetrante forma di regolazione privata del mercato, come l’Autorità si sia preoccupata di valutare l’adeguatezza e la legittimità degli impegni anche alla luce del bilanciamento tra le istanze di protezione della collettività in una situazione emergenziale e le esigenze di tutela della libertà di iniziativa economica dei venditori terzi, in vista delle quale sono stati previsti correttivi non solo mediante accorgimenti tecnici ma anche tramite apposite procedure di verifica umana (reclamo dei venditori al professionista e invio da parte di questi di una relazione all’Autorità).
Come è [sperabilmente…] agevole rilevare da quanto sinteticamente richiamato, si è al cospetto di una prassi ancora in fase quasi embrionale, da cui emergono criticità di carattere non solo giuridico, ma che sembra meritevole di sviluppi pratici nei prossimi mesi.

(federico mongiello – stefano lucidi)

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