Due soluzioni che non integrano ipotesi di abuso del diritto

Oggi sono titolare di una farmacia e vorrei acquistarne un’altra: ma sono incerto se formare una società con la farmacia attuale e intestare a questa società anche la nuova farmacia, oppure costituire due diverse società ognuna titolare di una farmacia.
Quale ritenete preferibile tra queste due soluzioni, considerando che la risposta dovrebbe valere anche se in futuro io decida di procedere all’acquisto di una terza farmacia?
In ogni caso preferirei restare l’unico socio perché vorrei un domani poter disporre liberamente di una o l’altra farmacia senza essere costretto a dover chiedere l’intervento anche dell’eventuale socio.
Ma ho anche un altro dubbio: visto che io sono un farmacista, questi non potrebbero essere considerati modi per intestarmi di fatto più di una farmacia violando quindi la legge? Perché se così fosse non vorrei correre rischi e chiederei a una persona a me molto vicina di intestarsi una minima quota di una delle due società o eventualmente anche dell’altra.

 

Il ricorso alla srl unipersonale [o uninominale, o a socio unico] è una soluzione che sembra attrarre sempre di più, farmacisti e non farmacisti, e d’altronde anche per una persona fisica può talvolta rivelarsi proficuo possedere con la protezione di uno schermo sociale una o più farmacie.
Teniamo però sempre presente che unipersonale può essere soltanto una società di capitali, come ovviamente è la srl, dato che l’unico socio di una società di persone non può permanere in questo status più di sei mesi, al decorso dei quali la società si scioglie [con la facoltà del socio unico di assegnare a se stesso l’azienda sociale].
Avendo comunque affrontato questo tema in altre circostanze, qui possiamo limitarci a ricordare che, proprio perché società di capitali, le srl unipersonali, al pari delle loro sorelle pluripersonali [da cui peraltro le differenziano nel codice civile solo alcune particolarità sul piano delle garanzie], devono ritenersi anch’esse – secondo l’astratta previsione del comma 1 dell’art. 7 della l. 362/91 [per il quale, nel testo integrato dal comma 157 della l. 124/2017, “sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità delle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata”] – pienamente legittimate ad assumere la titolarità/gestione di farmacie, fermo naturalmente anche per le srl unipersonali il tetto numerico, per la verità alto come quello di un… grattacielo, del 20% degli esercizi “esistenti nel territorio della medesima regione” introdotto dal comma 158 della stessa “Legge annuale per il mercato e la concorrenza”.
Se questo è dunque lo stato dell’arte, la prima tappa del Suo progetto è di agevole realizzazione, trattandosi “banalmente” di conferire appunto in una srl unipersonale la farmacia oggi posseduta in forma individuale – con Lei evidentemente unico socio – trasformandola così da impresa individuale a impresa societaria, con tanto di trasferimento [sia dell’azienda commerciale sottostante che] della titolarità dell’esercizio da un soggetto/persona fisica a un (altro e diverso) soggetto/società.
Nel caso specifico l’atto costitutivo della srl uninominale sarà – è chiaro – un atto unilaterale, come consente espressamente l’art. 2463, comma 1, secondo cui la società a responsabilità limitata “può essere costituita con contratto o con atto unilaterale: ed è perciò questa la disposizione codicistica che ammette testualmente la possibilità dell’unicità del socio fin dalla costituzione della società come in un qualunque momento successivo della vita societaria.
Meno semplice è invece scegliere il passo successivo tra i due indicati nel titolo, tenendo conto in linea generale che optare per l’acquisto della seconda farmacia a nome della srl unipersonale appena costituita potrebbe presentare – rispetto all’alternativa di formare una seconda srl unipersonale, sempre con Lei unico socio, avente come oggetto esclusivo l’esercizio dell’altra farmacia – il vantaggio di migliori economie di scala e forse anche di una maggiore facilità gestionale, mentre l’altra soluzione potrebbe lasciarsi preferire alla prima per la maggiore ampiezza delle scelte negoziali in caso di dismissione dell’una o dell’altra [considerazioni che varrebbero allo stesso modo anche se in prosieguo Lei acquisisse una terza farmacia].
La risposta che a Lei sembrava premere, come si vede, in realtà non siamo riusciti a individuarla perché – se abbiamo colto esattamente il Suo punto di vista e le ragioni che La spingono a porsi il dilemma – le due soluzioni possono considerarsi equivalenti, e quindi in pratica Lei sceglierà quella delle due che più riterrà confacente ai Suoi programmi.
In coda al quesito Lei esprime tuttavia un dubbio, che anche noi abbiamo a suo tempo sollevato unitamente ad altri due o tre che vi sono connessi, e cioè: può un farmacista eludere – con aggiramenti della norma mediante strumenti giuridici pur formalmente legittimi – il divieto di “cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona”, sancito dalla disposizione imperativa di cui al secondo comma dell’art. 112 TU. [in questi ultimi anni evocato quanto mai in tutti i suoi precedenti 80 anni di vita…], ricorrendo alla costituzione di una società titolare di due farmacie che lo veda suo unico socio, oppure di due diverse società titolari di altrettante farmacie che lo vedano entrambe loro unico socio?
È un interrogativo che ci condurrebbe, come si è già avuto occasione di rimarcare, nella selva tuttora per molti versi oscura dell’abuso del diritto, che però il legislatore ha introdotto – come figura (sufficientemente) tipizzata – soltanto nella normativa tributaria innestando nello statuto del contribuente l’art. 10-bis [“Configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Tali operazioni non sono opponibili all’amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni”].
Ma, questo è il punto, si può/deve forse ritenere come immanente nell’ordinamento generale – anche perciò all’interno di una sua branca che, come quella civilistica, non ne faccia cenno puntuale e men che meno espresso – un (divieto di) abuso del diritto, assumendo di conseguenza che il diritto cessi in principio di essere tale quando se ne abusi?
Rispondere affermativamente sembra però, anche alla luce dell’elaborazione fin qui della giurisprudenza, veramente molto complicato, tanto più che – se escludiamo proprio l’art. 10‑bis dello statuto del contribuente – non si riscontrano, come appena detto, disposizioni codicistiche che definiscano, anche latamente ma quanto necessario, l’abuso [vietato] di un diritto distinguendolo sia pur soltanto indirettamente dall’uso [consentito].
Differentemente cioè da quanto è dato rilevare negli ordinamenti di altri Paesi, il ns. codice civile non contiene una norma [di principio] che configuri e vieti in quanto tale l’abuso del diritto, sancendo quindi il divieto di abusarne, e non possono valere a presupporla alcune disposizioni specifiche che vi fanno incidentale riferimento e neppure quelle altre due o tre che potrebbero, ma con eccessive acrobazie ermeneutiche, sottintendere l’esistenza di un divieto generale in tal senso, e pensiamo particolarmente all’art. 1344 cod. civ. [Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa] cui abbiamo già accennato in termini comunque dubitativi.
Il vero allora è che, almeno in questa sede, è doveroso rinunciare a qualsiasi ulteriore approfondimento sia per l’estrema difficoltà di pervenire a una conclusione che ai nostri fini possa rivelarsi utile e però al tempo stesso anche un po’ convincente, ma soprattutto per la specificità della vicenda oggetto di queste brevi notazioni.
Qui bisogna infatti tenere in massimo conto che l’estensione nel nostro ordinamento settoriale anche alle società di capitali della legittimazione a gestire farmacie mirava/mira a realizzare una più ampia concorrenza nel settore, giungendo a permettere alle società di persone o di capitali – anche quando i soci siano tutti “non farmacisti” – di assumere la titolarità/gestione di un numero indefinito di esercizi [con il solo limite (teorico) di cui si è detto] e questo anche in applicazione, da un lato, del principio costituzionale di libertà di iniziativa economica e, dall’altro, di quelli comunitari in materia per l’appunto di concorrenza.
In questo quadro non è lecito quindi pensare che la personalità giuridica di una srl unipersonale possa essere superata, o anche soltanto depotenziata, sovrapponendovi la persona dell’unico socio e configurando – nell’una e/o nell’altra delle due opzioni indicate nel titolo – un ipotetico aggiramento da parte Sua, sol perché farmacista, della già citata norma imperativa dell’art. 112 TU.San.
Non si può per di più dimenticare che questa disposizione aveva e tuttora ha come soli destinatari i farmacisti persone fisiche [anche se poi il suo ambito di operatività è stato esteso dall’A.P. del CdS anche a una pluralità di farmacisti persone fisiche vincitori in forma associata nei concorsi, non per caso del resto definiti “straordinari”], cosicché, laddove l’unico socio della srl unipersonale non sia un farmacista, questo divieto non si renderebbe applicabile con le conseguenze però che, anche sul piano della legittimità costituzionale, fatalmente ne deriverebbero.
Né d’altra parte potrebbe ragionevolmente dubitarsi che l’acquisizione di più farmacie da parte di una srl unipersonale partecipata come unico socio da un farmacista, e così pure la partecipazione di un farmacista come unico socio a due o più srl unipersonali titolari di altrettante farmacie, siano vicende che possano considerarsi minimamente contrastanti con le finalità della legge sulla concorrenza, e anzi è semmai sicuro il contrario.
È pur vero infatti che la l. 124/17 ha continuato [almeno per il momento e forse neppure deliberatamente] a circoscrivere al solo farmacista la riserva di titolarità/gestione in forma individuale di una farmacia e di una soltanto.
Ma il cospicuo ampliamento [che indubitabilmente è anch’esso una ratio della legge, si badi bene] del novero dei soggetti che possono assumerla in forma sociale, e sostanzialmente senza limiti numerici e territoriali, ci sembra di per sé certificare che nel Suo programma l’abuso del diritto non può darLe nessuna preoccupazione, perché nell’una come nell’altra soluzione Lei eserciterebbe legittimamente un diritto, cioè ne userebbe e nulla più.

(gustavo bacigalupo)

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