Il titolo di queste note, redatte per intuibili ragioni un po’ frettolosamente, spiegano già di per sé quali siano state le risposte dell’Adunanza Plenaria del CdS – con la sentenza n. 1 del 17.01.2020, pubblicata quindi in data odierna – ai due quesiti del CGARS che, ricordiamolo ancora una volta, erano i seguenti:

“a) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, comma 5 (rectius: 7), del d.l. n. 1 del 2012, sia da intendere quale una variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica”;

“b) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al co. 7 (rectius: 5) del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande”.

E queste, nel §30 della sentenza, le due risposte [cioè, i due “principi di diritto” affermati “per la necessità nomofilattica di sintetizzare i delicati punti qui controversi”] dell’Adunanza Plenaria.

“a) l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, conv. in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività nella scelta tra l’una e l’altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell’art. 112, comma primo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra sede”;

“b) la regola dell’alternatività o non cumulabilità delle sedi, in capo al farmacista persona fisica, vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che “per” la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall’art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991”.

Senza voler a ogni costo contestare fin d’ora questi due conclusivi “principi di diritto”, e rinviando comunque ad altre circostanze l’approfondimento dei convincimenti di fondo – o perlomeno di quelli che sembrerebbero tali – della decisione [che rendiamo consultabile, per permettere a ognuno di voi di trarne le migliori considerazioni], qui vogliamo soltanto sottolineare, più che l’oscurità e/o l’incondivisibilità di alcuni suoi passaggi, la scelta del Collegio di “invertire l’ordine logico delle questioni poste dall’ordinanza di rimessione” sull’assunto che “solo una volta chiarita la ratio della previsione dell’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, secondo cui è possibile partecipare al concorso straordinario in non più di due Regioni o Province autonome, oggetto del secondo quesito, si possa pervenire alla risoluzione del primo quesito, inerente alla possibilità di ottenere due sedi messe a concorso straordinario, in due Regioni, tramite la gestione in forma associata” [v. §18].

È una scelta infatti che lascia abbastanza perplessi, specie quando l’A.P. – volendo appunto risolvere dapprima la seconda delle due questioni – estende tout court ai vincitori in forma associata il divieto di cumulo sancito nell’art. 112 TU. [“E’ vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona” (sec. comma) “Chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra, ma decade di diritto dalla prima ecc.” (terzo comma)], che quindi diventa la classica pietra angolare della risposta al secondo quesito e per ciò stesso della risposta anche al primo.

Più precisamente, “l’art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012” costituirebbe una specifica applicazione per i concorsi straordinari delle “regole generali” [che poi sarebbero proprio le due riportate disposizioni dell’art. 112], talché i farmacisti possono bensì partecipare a due diversi concorsi straordinari e dunque concorrere per due diverse sedi, ma poi – che abbiano partecipato “singolarmente o in forma associata” – devono in ogni caso “scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell’alternatività), poiché devono dedicare la loro attività personale necessariamente all’una o all’altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell’intera collettività (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali”.

Ma questa parrebbe in realtà una petizione di principio perché assume come dimostrato proprio quel che bisogna dimostrare e cioè che la titolarità delle farmacie afferenti a sedi farmaceutiche assegnate a farmacisti vincitori in forma associata possa/debba essere loro conferita [soltanto] personalmente, quindi nell’ormai arcinota modalità pro quota, e non alla società tra gli stessi costituita.

Sta di fatto che, pur con tutte le equivocità che crediamo affiorino nella sentenza, la seconda assegnazione sembrerebbe impedita – secondo il Collegio – soltanto (o soprattutto) proprio dall’art. 112 che tuttavia, secondo quanto si è appena accennato, viene invocato presupponendo che un titolare sia pure pro quota di una sede conseguita in un concorso straordinario, ove ne consegua un’altra in un diverso concorso, accettando quest’ultima decade dalla prima ma solo se in quel momento è ancora un “titolare pro quota”.

Per ora queste scarne notazioni possono bastare perché era nostra intenzione più che altro rendere edotti, i tanti che ne erano in attesa, delle decisioni dell’A.P. e – ferme comunque tutte le riserve di un migliore nostro approfondimento dell’intera delicatissima e complicatissima duplice vicenda – rendiamo cliccabile il testo, depurato di nomi e cognomi, di un provvedimento comunale di riconoscimento del diritto d’esercizio di una farmacia a favore della società costituita tra covincitori di sede fino a quel momento “titolari pro quota”, un provvedimento naturalmente adottato alla scadenza del triennio di obbligatoria “gestione associata”.

Ne riparleremo presto.

(gustavo bacigalupo)