SU TITOLARITÀ (SOCIALE O PRO QUOTA?) E DOPPIA ASSEGNAZIONE: L’ADUNANZA PLENARIA DEL CDS PUÒ RIBALTARE TUTTO

L’attesa pronuncia del CGARS sul ricorso contro Tar Sicilia 2477/18 [sull’intera vicenda v. in particolare Sediva News del 29/03/2019: “Doppia assegnazione: prima di decidere il CGARS vuole vedere le “carte” ministeriali” e del 31/05/2019: Si sta per compiere il triennio ma arriva la seconda sede…”]  è stata finalmente pubblicata ed è l’ordinanza n. 759 del 19.08.2019

È vero che neppure tale provvedimento, al pari della precedente ord. n. 0277 del 27.03.2019, risolve il duplice delicatissimo problema riassunto nel titolo: e però, attenzione, ne rimette la decisione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che è il più alto e “nomofilattico” Consesso della giustizia amministrativa, cui le Sezioni giurisdizionali del CdS [compreso perciò il CGARS] possono deferire – d’ufficio o (come in questo caso) su istanza di parte – la soluzione di questioni portate al loro esame laddove siano sorti o possano sorgere su di esse contrasti giurisprudenziali o quando coinvolgano aspetti giuridici  di particolare rilevanza e/o (come in questo caso) “materie e tematiche sensibili e trasversali (in particolare la tutela della salute, da un lato, e la libertà di iniziativa economica e la tutela della concorrenza, dall’altro)” che come tali, precisa qui il CGARS, “impongono di dare corso alla richiesta di parte appellante di investire l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a.”.

Ora, per chi come noi non abbia in realtà granché mai dubitato dell’infondatezza dei convincimenti “ministeriali/emiliani” sulla fantomatica titolarità pro quota, né sia riuscito a individuare anche una sola seria ragione di diritto per contrastare la “doppia assegnazione” [ma senza peraltro poter negare il credito che via via, pur se per strade diverse e in termini straordinariamente confusi ed eterogenei, stavano guadagnando le due tesi], questa ordinanza del CGARS – che ha avuto d’altra parte una cospicua “gestazione” in grado di spiegare molte cose – non può non essere vista che con favore e in fondo, se riflettiamo, non era realistico attendersi di più.

Certo, l’Adunanza plenaria [che potrà decidere direttamente l’appello o limitarsi a risolvere le questioni di diritto che qui le vengono ora sottoposte e rimettere al CGARS il ricorso perché sia definito] potrà sciogliere i due nodi – per la gran parte intimamente connessi – diversamente da come riteniamo sia lecito auspicare e credere, ma per lo meno verrà scritta la parola “fine” su entrambe le vicende anche se per ovvie ragioni in parecchie circostanze i pregiudizi per molti assegnatari o mancati assegnatari si riveleranno nei fatti [comunque andrà] fatalmente irrimediabili.

Ma chi vuole saperne di più sarà bene che legga con un po’ di attenzione il provvedimento del CGARS perché forse – se non si tratta soltanto di una nostra personalissima sensazione… – potrà scorgervi una sostanziale presa di distanza dal parere del 3/1/2018 della Commissione Speciale del CdS [che del resto non si è occupata  direttamente di nessuno dei due temi] e soprattutto una quasi impercettibile adesione all’estrema semplicità della posizione assunta dalla Lombardia.

E questo  sia in ordine all’applicabilità anche ai vincitori in forma associata del modello societario ex art. 7 l. 362/91 [titolarità della farmacia di pertinenza quindi della società tra gli stessi costituita e non personalmente di ciascuno di loro], come anche sullo scarso fondamento – “in assenza di qualunque indicazione testuale in tal senso, mancante nella legge come nel bando di concorso, e a fronte di una evoluzione normativa che si è già ricordata” – di una pretesa “improcedibilità” della domanda di rilascio della titolarità di una sede conseguita in forma associata nel concorso siciliano per chi ne avesse già conseguito un’altra, sempre in forma associata, in un precedente diverso concorso straordinario.

E tuttavia, vertendosi – come abbiamo ricordato – su “materie e tematiche sensibili e trasversali (in particolare la tutela della salute, da un lato, e la libertà di iniziativa economica e la tutela della concorrenza, dall’altro)”, il CGARS, su istanza dell’accorta difesa della parte ricorrente,  conclude condivisibilmente per la rimessione all’A.p. dei seguenti quesiti:

(i) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, co. 5, del d.l. 1/2012, sia da intendere quale una variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica;

(ii) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. 1/2012, la previsione di cui al co. 7 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande.

Infine, la Sezione palermitana invita l’A.p. a valutare inoltre “se sia necessario o anche solo opportuno integrare il contraddittorio nei confronti delle altre Regioni (diverse dalla Regione Siciliana), sollecitando un più ampio confronto di idee, per quanto si è evidenziato e per le ricadute che la soluzione della questione è destinata a determinare”.

Insomma, come si vede, le due questioni che hanno affannato e affannano da più di sei anni molti dei farmacisti che hanno partecipato ai concorsi straordinari stanno probabilmente per essere risolte – magari da un “consesso”… straordinariamente allargato – una volta per tutte, ma nel frattempo è opportuno per tante ragioni che tutto quel che è ancora sospeso resti tale fino alla decisione dell’Adunanza plenaria [che non dovrebbe d’altronde tardare eccessivamente] e sarebbe bene in ogni caso che le amministrazioni pubbliche coinvolte (Regioni, Comuni, Asl) si adoperassero tutte in questa direzione, come da par loro faranno certamente anche i Tar e la stessa III Sez. del CdS.

(gustavo bacigalupo)