[… e le possibili ricadute sulla società, in particolare se costituita tra vincitori in forma associata]

In tre farmacisti abbiamo aperto da un anno e mezzo una farmacia conseguita nel concorso costituendo una società in nome collettivo e concordando nello statuto di svolgere la direzione responsabile alternandola ogni due anni tra i tre soci, che sono tutti amministratori.
Qualche giorno fa, un’ispezione in farmacia ha rilevato alcuni inadempimenti formali ma soprattutto la presenza in un armadietto del magazzino di un numero notevole di scatole di farmaci senza fustella e relative anche a mesi precedenti.
Il tutto è stato trasferito in un verbale che la commissione ispettiva ha trasmesso alla Procura della Repubblica.
Uno dei nostri problemi è il seguente: la posizione del direttore sul piano penale non sarà facilmente difendibile, ma la nostra preoccupazione riguarda soprattutto il rischio di perdere la farmacia perché per i primi tre anni i vincitori devono restare nella società e perciò, se un provvedimento dell’Ordine di radiazione del direttore lo estromettesse praticamente dalla società, potremmo essere dichiarati decaduti dalla titolarità.

Anche se qui – come vedremo in conclusione di queste note – potrebbe porsi un ulteriore problema, anche se non gigantesco, la vicenda va esaminata approfondendo dapprima il tema puntuale che il quesito [sintetizzato e “semplificato” anche per evitare qualunque indizio di riconoscibilità] sta proponendo…

  • Quid juris se…?

…e che in sostanza si traduce in questo interrogativo: quid juris, quali cioè le conseguenze giuridicamente configurabili, se in un qualsiasi momento della vita della società, e in particolare – quando essa sia stata costituita tra i covincitori in un concorso straordinario – durante il triennio di durata minima della “gestione associata”, venga meno l’iscrizione all’albo professionale di un socio per effetto di un provvedimento disciplinare di radiazione/sospensione dall’albo [esattamente quel che paventa il quesito]?
È una questione per la verità già affrontata ma l’improvviso moltiplicarsi di fatti come questi [e per lo più riguardanti stranamente farmacie assegnate nei concorsi straordinari e di recente apertura al pubblico] ci induce a parlarne ancora, riportando in primo luogo la disposizione di riferimento dell’intera fattispecie, che è il comma 7 dell’art. 11 del Decreto Crescitalia: “Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità”.

  • Le ipotesi da trascurare…

Per quanto diremo subito, non riteniamo di dover qui prendere concretamente in esame l’ipotesi – che probabilmente in questa grave vicenda è tutt’altro che una mera ipotesi – di una sentenza penale di condanna [per truffa nella fattispecie aggravata di cui all’art. 640, secondo comma, del codice penale] a carico del direttore/amministratore/socio con o senza l’irrogazione di pene accessorie, né perciò considereremo l’eventualità che la sentenza definitiva possa recare l’interdizione per la società e/o per l’autore del fatto/reato dall’esercizio dell’attività di impresa e/o professionale.
Ragionevolmente, infatti, tale supposto provvedimento giudiziario passerebbe comunque in giudicato soltanto dopo il compimento del triennio, quindi senza rischi autentici di decadenza dalla titolarità ai sensi del comma 7 dell’art. 11.
Neppure crediamo sia necessario soffermarsi sui profili – riguardanti in prima battuta la società come tale e di rimbalzo naturalmente anche il nostro eroe – puramente risarcitori o sanzionatori [e non soltanto sul piano pecuniario perché c’è perfino il pericolo di un provvedimento di decadenza ex art. 113, lett. e), T.U.San. “per constatata, reiterata ecc.”] o convenzionali [si pensi a una tutt’altro che improbabile sospensione o interruzione del rapporto di fornitura tra la società e il SSN], perché sono aspetti, prescindendo dalla loro estraneità al tema specifico, sui quali gran parte di quel che accadrà/potrà accadere appare già scritto.

  • …e quelle da valutare

È il momento dunque di passare all’ipotesi delineata nel quesito – sospensione/radiazione dall’albo all’esito del sicuro procedimento disciplinare, che comunque potrebbe da par suo andare anche per le lunghe, e magari scavalcare il triennio – che tuttavia ci pare possa essere esaminata unitamente all’altra, ancor più realistica perché suscettibile di attuazione in tempi molto stretti, di un’ordinanza del G.i.p. che [procedendosi appunto, come sembra francamente quasi ineluttabile, per il ricordato delitto di truffa aggravata] ritenga di disporre ex art. 289 c.p.p. la misura cautelare/preventiva dell’interdizione temporanea del direttore della farmacia sociale dall’esercizio dell’attività di farmacista, risolvendosi anch’essa in una sospensione dall’Albo, cui d’altronde l’Ordine sarebbe poi tenuto a dare seguito immediato.

  • Due diverse interpretazioni

Dobbiamo allora rispondere al quid juris posto all’inizio.

           –> La società tra i covincitori non può continuare

Secondo un autorevole ns. Collega, pur non potendo spingersi il concetto di “gestione associata… su base paritaria” sino a pretendere che tutti i covincitori-soci facciano in farmacia le stesse cose, la ratio della partecipazione al concorso straordinario di più farmacisti in associazione tra loro potrebbe anche far pensare che, essendo stata la farmacia vinta da farmacisti, costoro debbano per l’intero triennio gestirla insieme appunto da farmacisti.
Il che, traducendo in soldoni, vorrebbe dire che alla perdita del requisito professionale di uno di loro – quindi, seguendo la nostra linea di indagine, in una o l’altra delle due ipotesi che abbiamo preso in considerazione – possa conseguire la violazione del precetto legale del “mantenimento della gestione associata ecc.” per almeno tre anni e pertanto la decadenza dalla titolarità.

           –> La società tra i covincitori può invece continuare

Noi pensiamo, diversamente, che in nessuna delle due eventualità il direttore/amministratore/socio perda il suo status, e parliamo ovviamente dello status di socio che è il solo che può interessarci ai fini del comma 7 dell’art. 11.
Infatti, il requisito dell’iscrizione all’albo dei farmacisti è sicuramente essenziale al momento dell’assegnazione o coassegnazione della sede [che non può del resto non riguardare farmacisti iscritti all’albo, pur se sarebbe troppo lungo spiegarne a fondo le ragioni] ed è essenziale altresì al momento della formazione della società tra i vincitori in forma associata, anche se – ove costituita dopo il 29 agosto 2017 – quel requisito potrebbe forse rivelarsi “meno essenziale”…
Ma, eccoci al punto, proprio dalla data fatidica [che ha segnato l’entrata in vigore della Legge Concorrenza] lo status di farmacista dovrebbe essere diventato inessenziale (anche) ai fini della conservazione, oltre che dell’originaria assunzione, dello status di socio e per ciò stesso anche ai fini della permanenza in una società titolare di farmacia [non importa se costituita volontariamente ovvero imposta dall’assegnazione di una sede in forma associata in un concorso straordinario] in qualunque momento venga meno il requisito professionale, quindi, indifferentemente, prima o dopo il compimento del triennio.
Inessenziale perché, come abbiamo avuto già occasione di osservare, da quel giorno:

– titolari di farmacia possono essere le persone fisiche individualmente [purché, tuttora, farmacisti idonei], le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata;

– a tutte e tre tali forme di società possono indifferentemente partecipare farmacisti e “non farmacisti” e la compagine sociale può pertanto essere composta dagli uni e dagli altri contemporaneamente, oppure soltanto da farmacisti o soltanto da “non farmacisti”;

– inoltre, soci possono oggi indifferentemente essere persone fisiche come pure società di persone o di capitali, che a loro volta possono essere formate da altre società di persone o di capitali, e così via;

– infine, la società di capitali titolare di farmacia può essere anche uninominale, cioè con l’intero capitale sociale ascritto a un unico socio, persona fisica o anche esso stesso società, e si pensi, ad esempio, alla classica holding di partecipazione: una vicenda, quest’ultima, che può/potrà godere verosimilmente di grande diffusione, perché oltretutto non dovrebbe neppure incappare – quando evidentemente la holding non assuma in quanto tale la titolarità di nessuna farmacia – nell’incompatibilità (discutibilmente) configurata dal CdS tra società titolari di farmacie e la loro partecipazione ad altre società titolari.

Se allora, nell’odierno quadro normativo di riferimento, la compagine di una società titolare di farmacia può/deve ritenersi in principio ormai insensibile alle sorti meramente professionali dei soci, a noi sembra che quella compagine sociale resti invariata – potendo così legittimamente continuare anche la prescritta “gestione associata” dei covincitori, come d’altra parte pare ricavarsi anche dalle notazioni nei cap. 28 e segg. del parere del CdS del 3.1.2018 – anche quando per uno dei soci venga meno il requisito professionale [sia pure per effetto di un provvedimento dell’Ordine o del G.i.p., cioè le due ipotesi prese qui in esame]; e questo, tanto nelle società di “diritto comune” come in quelle di “diritto speciale” costituite tra i coassegnatari/covincitori, e in qualsiasi tempo ciò avvenga, quindi anche all’interno del triennio.
Parrebbe chiaro, insomma, che il disposto del comma 7 dell’art. 11 vada oggi ineludibilmente interpretato nel quadro e nel rispetto dei principi di enorme rilevanza introdotti dalla l. 124/17 alla cui ratio – niente di meno che la tutela della concorrenza, che permea interamente anche le sue scarne ma rumorose disposizioni di settore – dovrebbe di conseguenza piegarsi anche la ratio dell’intero Decreto Crescitalia, incluso il comma 7 dell’art. 11, anch’essa bensì norma settoriale ma recessiva [e non solo perché anteriore] rispetto ai nuovi dettami della Legge Concorrenza.
La condizione del “mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria” continuerebbe in definitiva a essere rispettata anche quando uno di loro, pur nel corso del triennio, sia cancellato/radiato dall’albo ovvero interdetto dall’esercizio della professione, non potendo più incidere tali evenienze – per il permanere di quel socio a pieno titolo, pur spogliato di quello professionale, nella compagine sociale – sulla “paritarietà” della gestione della farmacia che d’altronde continuerebbe anche in questo caso a essere “associata”.

  • Se però la titolarità è stata riconosciuta pro quota?

Queste considerazioni sull’indifferenza per la società della perdita anche all’interno del triennio dello status di farmacista da parte di un socio possono valere però sol quando la titolarità dell’esercizio sia stata riconosciuta alla società come tale [come verosimilmente è il caso descritto nel quesito] e non invece nelle sciagurate ipotesi di suo assentimento alle persone fisiche dei covincitori, cioè “pro quota” o “pro indiviso” tra loro.
In tale contestata eventualità, infatti, la radiazione/sospensione del socio/direttore dall’albo ne comporterebbe fatalmente [egli essendo pienamente equiparato a un titolare in forma individuale] anche la decadenza dalla sua “quota” di titolarità con la probabilissima ricaduta sulle altre “quote” [non potendo queste accrescersi prima che il triennio si compia] e con un ulteriore effetto domino sulla “società di gestione” perché intimamente connessa – quanto ai soggetti che vi possono partecipare – alla loro condizione di “contitolari”.
Cessando pertanto tale condizione per uno di loro, non potrebbe che derivarne l’estromissione di diritto (!) dalla “società di gestione” con il conseguente venir meno anche della “gestione associata” e quindi la decadenza dell’intera compagine dalla “contitolarità”.

* * *

Volendo ora riassumere quanto detto fin qui, la perdita per un socio dello status di farmacista – tenendo però sempre ben presenti, specie in un caso come questo, le eventuali derive di natura risarcitoria e/o sanzionatoria e/o convenzionale, alle quali si è accennato – non dovrebbe ormai recare più alcuna conseguenza sulla sua partecipazione a società di “diritto comune” e neppure, dopo il triennio, a quelle costituite tra vincitori in forma associata.
Ma per queste ultime – laddove la vicenda/radiazione e/o la vicenda interdittiva si compiano invece nel corso del triennio – bisogna distinguere:

– se la titolarità è stata riconosciuta ai vincitori “pro quota” tra loro, decadono tutti dal diritto d’esercizio [simul stabunt simul cadent] e la “società di gestione” deve essere sciolta per sopraggiunta impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale;

– se, diversamente, la titolarità è stata riconosciuta alla società, questa – evidentemente per quel che è il nostro punto di vista – può continuare con il socio/direttore anche se privato del titolo professionale, sia pure fatti salvi eventuali impedimenti che anche in tal senso potrebbero derivargli all’esito definitivo di un ipotetico giudizio penale.

  • Ma, attenzione, c’è anche la “231”

Così viene chiamato sin dall’origine, per brevità e semplicità, il D.L.vo 8 giugno 2001, n. 231 [infelicemente intitolato “Responsabilità amministrativa da reato” per sfuggire probabilmente a uno dei principi cardine del nostro ordinamento costituzionale, quello secondo cui (art. 27, primo comma) “La responsabilità penale è personale”], il quale ascrive una particolarissima e autonoma forma di responsabilità a società di capitali e società di persone – e in ogni caso (non sembra dubbio) anche alle società titolari di una o più farmacie – nonché ad associazioni anche prive di personalità giuridica, ma con espressa esclusione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di quelli con funzioni di rilievo costituzionale (come ad esempio gli ordini professionali).
È una responsabilità che quindi si aggiunge, ma senza sostituirla, a quella penale che possa far carico a persone fisiche che si siano rese materialmente autrici di un reato nell’interesse dell’ente collettivo di cui le stesse siano soggetti esponenziali [si capisce anche da qui, perciò, l’esclusione dall’ambito di operatività della “231” delle imprese individuali, anche se per qualche tempo in giurisprudenza se ne è dubitato].
Trattandosi inoltre di una responsabilità comunque diversa nel genere rispetto a quella penale e a quella amministrativa di cui possa rispondere l’autore del fatto/reato legato alla società da un rapporto di immedesimazione organica, è nella sostanza [e anche nelle linee guida della “231”] una responsabilità per colpa d’apparato dell’ente per non aver predisposto, come chiariremo tra un momento, misure preventive atte a evitare per l’appunto la commissione di reati da parte di chi abbia il potere di rappresentarlo.
Rimettendo comunque a Federico Mongiello, il nostro egregio penalista, e a Laura Giordani [che, affrontando specificamente proprio il tema della “231” applicata alle farmacie, ha anche firmato con Bruno Nicoloso e Michele Jommi l’ottimo lavoro edito da Edra “Le responsabilità del farmacista nel sistema farmacia”] il compito tutt’altro che agevole di un’ampia analisi del provvedimento, noi ci limiteremo a qualche notazione di maggiore aderenza al tema affrontato sinora.
Dunque, la condotta di quel socio/amministratore/direttore – configurando, almeno per come è stata descritta nel quesito e, beninteso, facendo sempre salve le risultanze dell’inevitabile procedimento penale, proprio uno dei reati [sono numerosi ma non numerosissimi] che soli integrano/possono integrare il presupposto della responsabilità dell’ente, e cioè quello di “truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico” [art. 24] – espone la società con alto grado di probabilità, anche per il clamore e/o l’allarme sociale che da questi fatti possono generalmente derivare, a risposte sanzionatorie proprio ai sensi della “231”, che peraltro può riguardare le farmacie anche per alcuni reati “minori” come quelli strettamente societari, o quelli “di impiego irregolare di personale”.
D’altra parte, ad aggravare questa vicenda anche sotto gli aspetti della “231”, intervengono ulteriori fattori e – su tutti – quello del triplice ruolo nella società dell’autore della condotta che è al tempo stesso il direttore responsabile della farmacia sociale, uno dei soci e soprattutto uno degli amministratori/legali rappresentanti.
Allora, non solo egli non poteva non sapere [come autore, forse non solo materiale, dei fatti] ma anche la società non poteva non sapere cosicché qui l’elemento soggettivo – che, presupposto anch’esso per la configurabilità di una responsabilità dell’ente, è costituito nella specie dalla colpa di apparato o di organizzazione – è addirittura quasi in re ipsa, cioè in pratica parla da solo.
Mettendo perciò in conto che, all’avvio di un procedimento penale a carico del nostro direttore/socio/amministratore, venga subito dopo aperto un fascicolo anche a carico della società come tale, questa – ricorrendone tutti i presupposti, compreso quello dell’indubbio profitto dell’ente a seguito della condotta penalmente rilevante del suo rappresentante – può andare incontro a pene pecuniarie [meramente amministrative] ma anche a misure interdittive, secondo lo schema sanzionatorio delineato nella “231”.
Quanto alle prime, basterà ricordare che l’ammontare della sanzione – in funzione di alcune variabili, compresa quella delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente – può arrivare nei casi estremi perfino a 1.549.000 euro, mentre, quanto alle seconde [scelte dal giudice secondo i consueti principi di proporzionalità, idoneità e gradualità], si va dal divieto di contrattare con la pubblica amministrazione all’esclusione da agevolazioni, finanziamenti ecc., fino all’interdizione dall’esercizio dell’attività [che naturalmente è la sanzione interdittiva più elevata e che si applica generalmente solo se le altre risultano inadeguate].
In alternativa all’interdizione dall’esercizio dell’attività, inoltre, quando si tratti di un ente che svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità [come certo è il caso di una società titolare di farmacia], il giudice dispone con sentenza la prosecuzione dell’attività da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della sanzione interdittiva.
È chiaro infine che proprio questa sanzione – ove mai adottata a carico di una società tra covincitori nei suoi primi tre anni di vita – comporterebbe le conseguenze decadenziali previste nel comma 7 dell’art. 11 del Decreto Crescitalia, ma, per quel che preciseremo subito, si tratta nei fatti di una sanzione facilmente evitabile.

  • Il modello organizzativo come via di uscita

Una salvaguardia infatti dalla responsabilità – anzi, una vera “ciambella di salvataggio” – è offerta agli enti da un articolato sistema di esimenti, che permette di sottrarsi, sia ex ante che addirittura ex post, alle maglie della “231”: è infatti sufficiente per la società dotarsi con un minimo di diligenza di un idoneo apparato di regole interne volte a impedire la commissione di reati da parte dei loro rappresentanti in posizione apicale e/o dei soggetti ad essi subordinati che agiscano anche indirettamente nell’interesse dell’ente.
Parliamo di un modello di organizzazione, gestione e controllo configurato [e ovviamente attuato anche nel concreto] in termini adeguati a prevenire condotte penalmente rilevanti delle figure e dei soggetti ora indicati e a sanzionare sul piano disciplinare qualsiasi inadempimento di quanto in esso contemplato, e  comunque articolato in modo tale da non poter essere aggirato se non intenzionalmente.
Si tenga però conto che, per intuibili ragioni, la “231” non disciplina analiticamente la natura e le caratteristiche del modello organizzativo, i cui contenuti – non predeterminabili – vanno pertanto adattati al singolo ente, secondo le dimensioni, l’attività esercitata, il riparto delle attribuzioni al suo interno, e così via.
Per di più, il modello organizzativo è una “ciambella di salvataggio”, sia pure parziale, che la “231” lancia (un po’ sorprendentemente…) anche all’ente che – come la società titolare di farmacia di cui stiamo parlando – ne sia sprovvisto e sia incappato in una vicenda come questa, potendosi infatti sottrarre perlomeno alle sanzioni interdittive adottando appunto ex post un modello adeguato alla prevenzione, se non altro in futuro, di reati come quello per cui il giudice sta procedendo nei confronti dell’ente, come si rileva senza difficoltà dal disposto dell’art. 17 del provvedimento: “Ferma l’applicazione delle sanzioni pecuniarie, le sanzioni interdittive non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, si verificano le seguenti condizioni: l’ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose del reato, è stato adottato un modello organizzativo idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi; l’ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca”.
A questo punto, diceva qualcuno, la domanda sorge spontanea: perché le società titolari di farmacia – che stanno ormai sopravanzando numericamente i titolari in forma individuale – non hanno tempestivamente adottato, se non in numero esiguo, un modello organizzativo conforme alle finalità e alla ratio della “231”?
La risposta sta forse nella sottovalutazione del provvedimento da parte un po’ di tutti gli “addetti ai lavori” (non escluso chi scrive), come è vero che neppure le associazioni sindacali e professionali di categoria – almeno in via generale – se ne sono preoccupate più di tanto, ad esempio adottando uno schema di modello organizzativo/tipo da adeguare alle società titolari di farmacia secondo un qualunque ragionevole criterio, anche semplicemente astratto, di classificazione.
La farmacia, del resto, è piena di modelli, schemi e cose del genere (sicurezza del lavoro, conformità alla legge degli impianti, HACCP, privacy, e via dicendo) e uno in più non può far male a nessuno.
Prima di chiudere, un invito – ai farmacisti romani in particolare – a partecipare all’incontro/convegno organizzato dall’infaticabile Emilio Croce, guarda caso sul tema “Farmacia dei servizi e responsabilità del farmacista nel sistema farmacia”, che si terrà lunedì 4 marzo p.v. alle ore 20.00 nell’Aula Magna del Rettorato dell’Università “La Sapienza” di Roma [relatori: Giuseppe Guaglianone, Mario Giaccone, Franco Falorni, Paolo Leopardi, Stefano Lucidi e proprio Federico Mongiello].

(gustavo bacigalupo)

La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!