Nella mia farmacia in quel momento molto affollata è accaduto questo: una commessa, in camice bianco ma senza distintivo, ha venduto un farmaco a un giovane cliente che, oltre a chiedere articoli di profumeria, le aveva anche consegnato direttamente una ricetta bianca, forse nella convinzione che si trattasse di una farmacista.
Questo è avvenuto mentre io ero nell’ufficio interno e i due collaboratori stavano servendo altre persone al banco.
Il problema deriva da un’errata interpretazione della ricetta, che ha indotto la commessa a dare al cliente un farmaco diverso, sinceramente del tutto diverso, da quello prescritto.
La famiglia del cliente, segnalandomi l’errore e l’assunzione del farmaco sbagliato da parte del giovane, è intenzionata a denunciare il fatto all’Ordine ma ha minacciato anche un’azione legale contro me e la farmacia in caso di eventuali danni.
Ho consultato un penalista secondo il quale dovrei rispondere anch’io penalmente insieme alla commessa; considerato che sto in un piccolo centro dove si sa tutto di tutti, quali sono i rischi a cui posso realmente andare incontro?

Premesso che sul piano deontologico Lei dovrà inevitabilmente risponderne [sempreché una denuncia all’Ordine venga effettivamente presentata], come pure – secondo il codice – Lei potrà essere chiamato a rispondere civilmente, e sotto vari profili, di eventuali danni [anche se in tal caso dovrà probabilmente intervenire la compagnia assicurativa], qui dobbiamo chiarire soltanto gli aspetti penali di questa vicenda che d’altronde possono/devono certo interessarLe molto di più.
In altre circostanze abbiamo rilevato come la Lorenzin (l. 11/1/18 n. 3) – oltre a tacere inopinatamente su temi invece da tempo bisognosi di un chiaro intervento legislativo [vi dice niente e/o vi pare poco moltiplicare le professioni sanitarie e al tempo stesso cestinare in extremis, dopo averlo amorevolmente inserito nel ddl, l’ineludibile intervento sul divieto (soggettivo) di cumulo sancito nel primo comma dell’art. 102 TU.San.?] – abbia generalmente inasprito il trattamento sanzionatorio di alcune condotte e configurato per la prima volta la punibilità di altre, rivelandosi in definitiva un provvedimento molto severo nei confronti [in particolare] della farmacia, quasi preesistesse un chissà quale conto aperto con la categoria.
Un esempio molto eloquente – che si aggiunge, come noto, a quello semplicemente disastroso sulla detenzione in farmacia di medicinali scaduti [un argomento da noi affrontato più volte] – riguarda proprio il reato di “esercizio abusivo di una professione”, anche se non è sicuramente quella del farmacista la sola professione che ne è interessata.

  • Il reato base

Replicando quanto al riguardo già osservato qualche tempo fa, sottolineiamo in primo luogo che il nuovo art. 348 del cod. pen. inasprisce in termini sensibili le pene a carico dell’autore del fatto/base, che ovviamente può essere solo colui che “abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato”.
In precedenza, secondo l’unico comma del vecchio art. 348, egli poteva infatti essere punito o con la pena detentiva o con quella pecuniaria, mentre nella corrispondente disposizione oggi in vigore, che è il primo dei 3 commi del nuovo, c’è un aggravamento sia dell’una [prima la reclusione era “fino a sei mesi” e ora va “da sei mesi a tre anni”] che dell’altra [la multa, che andava “da centotre euro a cinquecentosedici euro”, ora va “da euro diecimila a euro cinquantamila”] e per di più l’applicazione delle due pene,  con la semplice sostituzione della o con una e, è diventata cumulativa.
Senonché, e qui il penalista che Lei ha consultato ne ha giustamente [almeno per quel che attiene ai princìpi] tenuto conto, il comma 3 del nuovo art. 348 introduce una figura autonoma di reato a carico del “professionista che ha determinato altri a commettere il reato di cui al primo comma ovvero ha diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo”.

  • La fattispecie aggravata

Ora, come si sarà forse già colto, quando era in vigore l’unico comma dell’art. 348 ed era perciò configurato soltanto il reato/base, di esso poteva bensì rispondere anche il “professionista” che aveva “determinato altri ecc”, ma solo a titolo di concorso, e dunque anche il farmacista che in farmacia avesse agevolato la condotta criminosa dell’esercente abusivo (la professione di farmacista).
Ben diversamente oggi, appunto per effetto del comma 3 dell’art. 348, il “professionista” è chiamato a rispondere direttamente, quindi non “mediatamente”, di questa fattispecie aggravata del reato – e autonoma rispetto a quella base [e non applicabile a titolo di concorso] – per la quale è prevista una risposta sanzionatoria ancor più severa [da 1 a 5 anni di reclusione e da 15.000 a 75.000 euro di multa] di quella contemplata per l’autore del reato base.

  • Le sanzioni accessorie

In questa rapida analisi mancava, e dunque colmiamo subito la lacuna, un cenno al comma 2 [anch’esso come il comma 3 nuovo di zecca] che ha introdotto – come pene accessorie a quelle principali che abbiamo appena visto sia per il reato base che per la figura aggravata – la pubblicazione della sentenza (di condanna), la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e la trasmissione della sentenza medesima al competente Ordine, albo o registro ai fini, attenzione, dell’applicazione dell’interdizione da uno a tre anni.
Abbiamo inoltre già notato in precedenza che la collocazione della norma – inserita dopo il comma 1 (reato base) e prima del comma 3 (fattispecie aggravata) – potrebbe far pensare trattarsi di sanzioni applicabili soltanto a carico di chi eserciti abusivamente la professione, cioè dell’autore del reato base [il “non professionista”] e non in capo al “professionista” che  abbia  “determinato altri ecc.”  o “diretto l’attività ecc.”.
La nostra impressione, salva la verifica in sede giurisprudenziale, è che in caso di condanna del “professionista” egli possa invece dover fronteggiare – oltre alla pena principale – anche le pene accessorie e soprattutto, per ragioni sin troppo intuibili, quella dell’interdizione da uno a tre anni che infatti l’Ordine non potrebbe esimersi dall’irrogare.
Con tutto quel che ne deriverebbe.

  • L’art. 348 c.p. e la farmacia

Come avrete compreso, l’ambito di operatività dell’intero art. 348 – e in particolare del disposto di quel comma 3 sulla fattispecie aggravata del reato – può rivelarsi, per i farmacisti esercenti in farmacia ma anche per la stessa farmacia come tale, molto esteso, con conseguenze dunque estremamente significative, che fatalmente impongono pertanto cautela e rigore, e ancor più un’organizzazione dell’esercizio accurata e anche formalmente il più possibile esaustiva.
E’ chiaro che solo il magazziniere, o il commesso, o in generale i dipendenti non laureati potranno rendersi autori della condotta delineata nel comma 1, e fin qui allora nulla quaestio.
Ma nella fattispecie aggravata configurata nel comma 3 potrà incappare, oltre evidentemente al titolare in forma individuale (o al suo sostituto), anche il direttore responsabile di una farmacia di cui sia titolare una società di persone o di capitali, con l’ulteriore ampliamento – in quest’ultima evenienza – della schiera dei soggetti astrattamente responsabili che può derivare da uno o più dei numerosi rivoli che caratterizzano il d.lgs 8/6/2001 n. 231, ancora del resto parzialmente inesplorato.
Ma potrà incorrervi anche il semplice farmacista collaboratore, essendo anch’egli un “professionista” che, se in generale non può aver “diretto l’attività delle persone ecc.”, può tuttavia aver “determinato altri ecc.”, e le ipotesi in tal senso possono essere numerose così da non rendere necessario scendere nei particolari.
E però, tenuto conto che il reato base e quello aggravato sono entrambi a consumazione istantanea, può ritenersi sufficiente [come ci siamo chiesti anche in una precedente occasione] che un magazziniere, magari in un momento di massima affluenza di clientela in farmacia, somministri un farmaco direttamente e/o di pura sua iniziativa [rendendosi quindi sol per questo responsabile del reato di cui al comma 1 dell’art. 348 c.p.], per poter ritenere al tempo stesso anche perfezionata a carico del titolare/direttore/collaboratore della farmacia la figura di cui al comma 3?
Anche questa volta ci pare di dover rispondere negativamente, perché – ferma la valutazione del fatto sotto il profilo deontologico con i criteri propri del procedimento disciplinare [non coincidenti come noto con quelli che caratterizzano il processo penale] – è forse ragionevole pensare che il perfezionamento della fattispecie aggravata postuli comunque, perlomeno nella gran parte dei casi, una condotta commissiva piuttosto che meramente omissiva del farmacista che, ad esempio, “ordini” al magazziniere la consegna del farmaco al cliente o anche, a tutto concedere, non ne impedisca consapevolmente la somministrazione.
Indubbiamente, in alcune circostanze potranno avere un peso anche eventuali negligenze sul piano organizzativo e perciò, tanto per esemplificare, potrebbe essere anche sufficiente – per sottrarre il titolare e/o direttore dalle grinfie dell’art. 348 – una previa formazione, e la sua  sottoscrizione da parte di chi opera in farmacia [farmacisti e non], di un documento anche di sintesi che espliciti quali princìpi devono ineludibilmente informare la condotta di tutti.
Ma, s’intende, saranno in realtà i casi concreti e le relative valutazioni del giudice a segnare nel tempo, se davvero in astratto sono delineabili, i migliori confini tra il lecito e l’illecito.
Nella vicenda descritta nel quesito, per concludere, siamo quasi in pieno border line: però, da quel che leggiamo non sembra per la verità che ricorrano indiscutibilmente uno o più dei presupposti applicativi del comma 3 e dunque il Suo penalista [che, come molti penalisti, può essere indotto, spesso magari anche a ragione, a vedere facilmente i Carabinieri… all’uscio] potrebbe anche riuscire a scongiurarLe derive particolarmente serie sul piano penale, e quindi anche l’irrogazione delle pene accessorie così gravose di cui si è detto.

(gustavo bacigalupo)