Il punto sulla Riforma-Monti del servizio farmaceutico
Le cose dunque stanno oggi come le ha tracciate – con tutti i suoi
complicati passaggi più scuri che chiari – l’art. 11 del dl. 1/2012, da
ultimo modificato e integrato dall’art. 23 (comma 12 septiesdecies,
duodevicies e undevicies) dello Spending review, ma senza la soppressione
della sede e l’abrogazione del decentramento, perché espunte in extremis,
unitamente a numerose altre disposizioni, dal dl. Sanità.
Questo “segmento di chiusura” della Riforma, se mai verrà riproposto, dovrà
però verosimilmente percorrere l’iter sempre più impervio del disegno di
legge, e comunque in seno alla prossima legislatura, augurandoci in ogni
caso che, se sarà così, non abbia più neppure a far capolino l’eliminazione
di una distanza legale tra farmacie, che tutto anzi consiglierebbe – e
qualche Regione lo ha invero suggerito – di elevare ulteriormente (perché,
a tacer d’altro, meglio coniugabile con il nuovo servizio farmaceutico che
scaturirebbe dall’ipotizzata introduzione nel sistema della trasferibilità
della farmacia sull’intero territorio comunale).
Al momento, però, per la ferma e ben argomentata resistenza della categoria
ma anche per le esigenze governative di varare rapidamente il dl. Sanità,
lo stato dell’arte della Riforma-Monti è quello che conosciamo; vediamone
perciò gli aspetti salienti dando anche conto delle prime decisioni del
giudice amministrativo.
La pianta organica – Molto probabilmente è caduta già per effetto dell’art.
11, dato che l’integrale sostituzione del vecchio art. 2 della l. 475/68
con le due disposizioni contenute sub c) del comma 1 dell’art. 11 non
autorizza molte incertezze al riguardo, anche se – come abbiamo tentato di
illustrare a suo tempo (Sediva news 2-3-4/5/2012: “Se cadono piante
organiche e sedi farmaceutiche”) – questo almeno di per sé non dovrebbe
rilevarsi un vero problema, se non ideologico, né per le farmacie né per il
sistema in generale (tanto più che, se pure è venuta meno una pianta
organica-provvedimento, un documento di mappatura delle farmacie e/o sedi
farmaceutiche sul territorio, tuttora comunale, da qualche parte deve
comunque sopravvivere).
Su questo punto dobbiamo registrare una sentenza c.d. breve del Tar Friuli
(n. 338 del 03/09/12), e una ordinaria del Tar Lombardia (n. 2313 del
13/09/12), pur se quest’ultima – la cui efficacia è stata ora sospesa dal
Consiglio di Stato – ha deciso una vicenda insorta anteriormente al dl.
Crescitalia: sicuramente la prima decisione ma, crediamo, anche la seconda
sono orientate proprio in tale direzione.
La sede farmaceutica – Molto probabilmente, invece, la sede non è caduta
(le ragioni le abbiamo indicate nella Sediva News appena citata),
nonostante il diverso avviso del Min. Salute (parere del 21/03/2012),
espresso peraltro senza grande convinzione, come è vero che le reiterate
proposte di abrogazione della norma sul trasferimento nella sede e di
quella sul decentramento hanno una matrice ministeriale.
Ci pare sia di quest’idea – al di là di qualche equivoca considerazione che
vi viene svolta – anche la citata decisione del Tar Lombardia, mentre è di
segno contrario quella del Tar Friuli, i cui enunciati tanto sbrigativi
(sono i guai insiti talvolta nelle sentenze brevi) sorprendono tuttavia
l’interprete sia per quanto dicono a chiare lettere (“anche in materia di
assistenza farmaceutica, coerentemente, l’art. 11 della citata L. n.
27/2012 garantisce la liberalizzazione dell’istituzione di nuove farmacie,
curandosi soltanto di evitare che il loro numero…”) ma anche per quel che
potrebbero sottendere.
Ci riferiamo, in particolare, all’ipotizzato azzeramento di ogni competenza
legislativa, anche semplicemente concorrente, delle Regioni in materia di
organizzazione territoriale dell’assistenza farmaceutica, al rapporto tra
l’art. 11 e l’art. 1 dello stesso dl. “Crescitalia” (anche l’art. 11
sarebbe mera “attuazione” – sic! – dei principi generali contenuti
nell’art. 1), e conseguentemente anche, dulcis in fundo, al venir meno di
qualsiasi specificità del servizio farmaceutico perché anch’esso
interamente ormai ricondotto sotto l’egida dei principi di libertà
d’iniziativa economica e della concorrenza e quindi sottratto
definitivamente alla “tutela della salute”.
Il Consiglio di Stato ha esaminato lo scorso 19 ottobre (ord. 4185/2012)
l’istanza di sospensione di questa decisione del Tar Friuli ma la sua
ordinanza di rigetto – come accade tuttavia sempre più di rado – è
purtroppo terribilmente di stile (“allo stato, il pregiudizio lamentato
appare ipotetico e comunque sfornito del carattere di attualità”) e non ci
permette la minima previsione su quel che il CdS potrà dire con riguardo ad
assunti così disinvolti, di cui nell’attesa speriamo venga fatta giustizia,
auspicabilmente con ricchezza ed esaustività di argomenti, almeno da
qualche prossima sentenza di merito di altri Tar.
Le “revisioni straordinarie” – Parliamo naturalmente dei provvedimenti
comunali che hanno individuato il numero delle “nuove farmacie” derivanti
dal quorum 1:3300, collocandole sul territorio in applicazione più o meno
ortodossa dei criteri indicati sub c) del comma 1 e nel comma 2 dell’art.
11.
Alcuni Comuni, pochi comunque, hanno seguito i suggerimenti ministeriali
sulla sufficienza dell’indicazione della via o piazza (e/o vie o piazze
strettamente adiacenti), invece che ricorrere – come per lo più hanno
preferito le Giunte – alla configurazione, per ogni nuova farmacia, di una
propria sede.
Le impugnative sono state parecchie, di numero però forse inferiore a quel
che si poteva supporre, e di sentenze brevi ne abbiamo al momento rilevate
quattro: TAR Basilicata n. 379 del 02.08.12, che accoglie il ricorso
assumendo la competenza del Consiglio comunale, senza quindi esaminare nel
merito il provvedimento; TAR Veneto n. 1020 del 18.07.2012 e la citata TAR
Friuli n. 338 del 03.09.2012, ambedue di rigetto nel merito, anche se la
prima è troppo frettolosa e la seconda, come abbiamo appena visto, si
occupa soprattutto di altro; e infine TAR Campania Salerno n. 1406 del
23.07.12, che decide anch’essa nel merito (della scelta comunale di
collocare una nuova farmacia nel centro storico di una città) ma
accogliendo il ricorso.
Proprio quest’ultima, per quanto ne sappiamo, è la sola a offrire spunti
articolati e condivisibili, ma anche di grande utilità se non altro per
avviare convenientemente il necessario percorso di lettura della “nuova”
revisione (straordinaria e ordinaria) dell’assetto farmaceutico sul
territorio, perché, oltre a riconoscere il giusto ruolo nel procedimento
assegnato all’Asl e all’Ordine, vi viene assunta un’interpretazione del
comma 1 dell’art. 11 strettamente aderente al suo significato logico-
letterale, con la precisazione che il legislatore ha voluto che – nella
identificazione delle “zone nelle quali collocare le nuove farmacie” (e
quindi, aggiungiamo noi, anche delle vecchie quando sarà il momento) – sia
garantita “una capillare distribuzione delle sedi farmaceutiche sul
territorio, assicurando ai cittadini residenti anche in zone scarsamente
abitate un facile accesso al servizio farmaceutico”.
Più numerose invece le ordinanze che si sono pronunciate sull’istanza di
sospensione del provvedimento di “revisione”, ma sono tutte di reiezione,
anche perché in questi casi i presupposti per la concessione della
sospensiva (gravità e irreparabilità del danno , in particolare) sono
raramente ravvisabili, ma in qualche circostanza l’istanza cautelare è
servita per indurre il Tar a pronunciare appunto una sentenza breve o a
fissare a una data ravvicinata l’udienza di discussione del ricorso nel
merito.
I profili di incostituzionalità della Riforma – L’eccezione di
incostituzionalità della Riforma dedotta sostanzialmente in tutti i ricorsi
(ce ne sono state qua e là anche altre, ma meno convinte e convincenti) fa
certo perno sull’assegnazione in via esclusiva al Comune di ogni potere in
tema di pianificazione del servizio farmaceutico sul territorio e di
ubicazione dei singoli esercizi, quando, com’è noto, il Comune è anche – se
non altro potenzialmente, e questo già di per sé potrebbe essere
sufficiente – un ente gestore di farmacie; un massiccio conflitto di
interessi che parrebbe contrastare soprattutto con l’art. 97 (ma anche, per
altri versi, con gli artt. 2, 3 e 32) della Costituzione.
Un conflitto peraltro affiorato persino in termini fastidiosi e parecchio
antiestetici in alcune “revisioni straordinarie”, in cui si è infatti
assistito alla collocazione di nuovi esercizi in zone ben lontane da
farmacie comunali, lasciando miracolosamente intatte le relative sedi
farmaceutiche.
Almeno in questa prima fase, però, i Tar – pur avendone grande agio in
qualche occasione, proprio per l’emergere nel singolo caso del conflitto di
interessi in termini giganteschi – non si sono per nulla impietositi, e
anche il Consiglio di Stato ha ritenuto (nell’ordinanza di rigetto appena
citata) “irrilevante la prospettata questione di legittimità
costituzionale”; è un’ordinanza, quest’ultima, bensì riguardante
specificamente la fattispecie ivi esaminata, ma che appare talmente pigra
da evidenziare scarsissima o nessuna voglia di affrontare un tema tanto
delicato e complesso; è in ogni caso un’occasione malamente perduta per
accelerarne la cognizione e l’esame da parte della Corte che però è
scontato debba prima o poi occuparsene (e se ne potrebbe dar carico anche
la Commissione europea se ravvisasse nel duplice ruolo dei Comuni la
violazione degli artt. 101 e segg. del Trattato del 2008).
Giunta o Consiglio comunale? – Abbiamo avuto già occasione di osservare
come competente all’adozione del provvedimento di “revisione straordinaria”
(e di quelle “biennali” dei prossimi anni) dovrebbe essere la Giunta e in
gran parte i Comuni hanno aderito a questa soluzione, come anche la citata
ordinanza del Tar Campania dell’1/10/2012, mentre, come accennato, il Tar
lucano ha optato per la competenza consiliare.
Il trasferimento della farmacia nella sede – E’ ancora oggi disciplinato
dall’art. 1 della l. 475/68 (si progetta infatti da tempo, come abbiamo
rammentato ripetutamente, di sostituire il “trasferimento nella sede” con
il “trasferimento sull’intero territorio comunale”), e quindi nulla per il
momento è cambiato, come incidentalmente rileva anche il Tar Lombardia
nella ricordata sentenza n. 2313 del 13/09/12 (in argomento rinviamo anche
alla Sediva News del 04/06/2012: “Lo spostamento della farmacia sul
territorio tra presente e futuro”).
Se quindi la sede è (detto per semplicità) “urbana”, e collocata magari nel
cuore di una città, è tuttora in pratica molto difficile per il Comune
negare l’autorizzazione; diversamente, quando si tratta di una sede (detto
per semplicità) “rurale”, e il territorio di riferimento sia esteso e/o il
bacino di utenza variamente distribuito al suo interno, la discrezionalità
dell’amministrazione può rivelarsi più ampia e non facilmente
contrastabile, specie in presenza di un’adeguata motivazione dell’eventuale
diniego.
Anche la più recente decisione del Consiglio di Stato (n. 4588 del 2/8/12,
che in questo momento, come vedremo subito, merita di essere letta con la
migliore attenzione, al pari della sent. 5993 del 12/11/11), muovendosi
sulle linee tracciate particolarmente in questi ultimi anni, ha rigettato
l’appello del titolare dell’unica farmacia del comune (contro il diniego di
autorizzazione a trasferire l’esercizio dal capoluogo-centro storico ad una
frazione più densamente popolata) ribadendo che alcuni limiti alla libertà
d’iniziativa economica del farmacista/imprenditore – come quello alla
facoltà di spostare a suo piacimento la farmacia all’interno della sede –
devono ritenersi giustificati dal regime di particolare protezione di cui
egli gode, articolato nella triplice barriera del contingentamento degli
esercizi, dell’assegnazione appunto di una sede a ciascuno di essi e della
previsione di una distanza legale tra loro.
Perciò, conclude il CdS, “non può invocare la pienezza dei diritti del
libero mercato chi, gestendo un servizio di pubblica utilità, usufruisce di
tali e tante deroghe ai principi del libero mercato”.
Tali enunciazioni di principi possono certo non risultare gradite a chi,
come quel ricorrente, se le vede opporre (talora forse anche
pretestuosamente) a contrasto di una sua scelta puramente imprenditoriale,
ma sono chiara espressione di una concezione del servizio farmaceutico –
che in realtà molti di noi condividono e che però tutti i farmacisti
dovrebbero comunque difendere – come ordinamento settoriale non di puro
mercato (cui, s’intende, partecipano a pieno titolo anche le farmacie
comunali, estranee infatti alle norme sui servizi pubblici locali) che
sembrerebbe tuttora pienamente funzionale alla “tutela della salute”, come
è vero che è di esso, per legge, a doversi tuttora avvalere il SSN per il
perseguimento di una delle sue finalità istituzionali (l’assistenza
farmaceutica) e che va quindi tuttora visto anche quale parametro normativo
per i Lea.
Ed è per questo che alle farmacie, pubbliche e private, i principi della
libertà dell’attività economica e della concorrenza, e dunque le norme di
liberalizzazione, dovrebbero ritenersi tuttora applicabili solo negli
stretti limiti in cui il legislatore (che però, beninteso, resta libero
anche di rovesciare il tavolo, non dovendo temere più di tanto nè dalle
norme costituzionali né da quelle comunitarie) ne sancisca espressamente
l’estensione al servizio farmaceutico; e non viceversa, come sembrerebbe
credere il Tar Friuli.
Anche la Corte Costituzionale, da par suo, ha in questi giorni (sent. n.
231 dell’8/10/12) riaffermato per l’ennesima volta – pur incidenter tantum
– la riconducibilità del servizio farmaceutico alla “tutela della salute”,
ribadendo anche qui che “la complessa regolamentazione pubblicistica della
attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di
assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed
in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute”.
Senonché, eccoci al punto, la penseranno ancora allo stesso modo il
Consiglio di Stato e la Corte quando dovranno penetrare al fondo della
Riforma-Monti? Noi crediamo di sì specie per quel che riguarda la Consulta,
e anche nel caso in cui sia approvato quel “segmento finale” accennato
all’inizio.
Tornando comunque al presente, in questi ultimi tempi – soprattutto su
indicazioni delle regioni (che continuano ad esercitare nei fatti ancora
una buona influenza sulle scelte comunali) – alle richieste di
trasferimento non è stato dato generalmente molto seguito per permettere ai
comuni di individuare, a bocce ferme, le zone ove collocare i nuovi
esercizi.
Perfezionate però le “revisioni straordinarie”, gli spostamenti delle
“vecchie “ farmacie all’interno delle sedi devono riavere il loro corso
(come la Regione Lazio, ad esempio, ha precisato in questi giorni), senza
trovare ostacoli neppure nel criterio scelto per la collocazione delle
nuove, dato che, anche in presenza della sola indicazione di una via o
piazza ove ubicare l’esercizio, la farmacia “urbana” che, provvista invece
di una sede, intenda trasferirsi al suo interno deve solo preoccuparsi di
rispettare la distanza legale dei 200 metri dalle vie o piazze di
ubicazione dei nuovi esercizi indicate dal provvedimento comunale (si
tratterà magari di osservare in tal caso – guardando anche alle vie o
piazze “adiacenti” – qualche cautela in più nella misurazione della
distanza, ma complicazioni insuperabili non dovrebbero sorgerne), valendo
ancora invece, se “rurale”, le considerazioni già svolte sulla natura
“squisitamente discrezionale” (come dice il CdS nella decisione citata) del
potere comunale.
Il decentramento della sede – E’ una figura anch’essa tuttora in piedi non
essendo allo stato incompatibile neppure con l’art. 11 (tant’è che in sede
ministeriale è stata più volte invocata l’abrogazione dell’art. 5 della l.
362/91, come naturale postulato della trasferibilità della farmacia
sull’intero territorio comunale), ma si può pensare che i presupposti
previsti in tale ultima disposizione non si pongano troppo frequentemente,
perché specie nelle città le “revisioni straordinarie” dovrebbero aver
occupato buona parte delle zone periferiche di nuova formazione abitativa o
bisognose comunque di vedere irrobustito il servizio farmaceutico.
Piuttosto, si pone il problema (in tale vicenda, ma – come di seguito
vedremo meglio – anche nelle altre che non sono state neppure sfiorate
dall’art. 11) dell’individuazione dell’amministrazione competente, che
nell’art. 5 è la Regione sia per i decentramenti d’ufficio che per quelli a
domanda.
Prima ancora è però necessario configurare e caratterizzare un plausibile
criterio di riparto delle competenze tra Comune e Regioni e/o altre
amministrazioni (ma in un rapporto tra tutte loro di assoluta
equiordinazione), tenendo ben presente che in materia: a) l’art. 11 devolve
al Comune qualsiasi potere provvedimentale soltanto con riguardo
all’istituzione di farmacie in applicazione del criterio demografico e alla
loro distribuzione territoriale; b) ed è lo stesso art. 11 a rendere la
Regione attributaria di potestà amministrative addirittura nuove, perché le
conferisce certamente quella di istituire farmacie, ricorrendone i
presupposti, “in aggiunta alle sedi farmaceutiche spettanti in base al
criterio” della popolazione “nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti,
ecc.”.
Se quindi è solo il Comune a dover/poter (senza cioè margini di
discrezionalità, se non quando i “resti” siano superiori a 1650 abitanti)
“individuare” i nuovi esercizi con il criterio demografico e a collocarli
(“identificandone le zone”) discrezionalmente sul territorio, è però solo
la Regione a poter (sempre discrezionalmente) istituire le farmacie
soprannumerarie da aprire ineludibilmente in quelle specifiche aree
indicate nel nuovo art. 1bis della l. 475/68.
Ci pare pertanto di poterne trarre, almeno in prima battuta, la conclusione
che – quando disposizioni previgenti al dl. Crescitalia, e che si ritenga a
questo sopravvissute, attribuiscano alla Regione e/o ad altre
amministrazioni l’adozione di provvedimenti non riguardanti l’istituzione
e/o la distribuzione sul territorio di farmacie “numerarie” – tali
competenze debbano considerarsi ancor oggi sussistenti.
Secondo questo criterio di riparto, quindi, il decentramento di una sede –
inerendo alla nuova dislocazione territoriale di una farmacia “numeraria” –
dovrebbe spettare oggi al Comune, anche tenendo debito conto dell’ulteriore
rilievo che almeno il decentramento d’ufficio, stando al disposto del primo
comma dell’art. 5 della l. 362/91, andrebbe comunque operato “in sede di
revisione della pianta organica” (e “revisione”, sia pure del “numero di
farmacie spettanti”, la chiama anche il primo comma dell’art. 11,
conferendo appunto al Comune il compito di provvedervi “entro il mese di
dicembre di ogni anno pari”).
Se del resto è il Comune che “identifica le zone nelle quali collocare le
nuove farmacie, al fine, ecc.”, non può essere ragionevolmente che il
Comune a poter/dover valutare anche se “risultino intervenuti mutamenti
nella distribuzione della popolazione ecc.” di cui al primo comma dell’art.
5, ovvero le “esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo
spostamento della popolazione ecc.” indicate nel secondo comma dello stesso
articolo.
I dubbi naturalmente restano, qui come altrove, ma se dovessimo
personalmente indicare ad una farmacia – costretta, ad esempio, da uno
sfratto esecutivo ad abbandonare il locale e impossibilitata a reperirne un
altro idoneo nella sede di pertinenza – l’iter da seguire, le suggeriremmo
di inoltrare l’istanza al Sindaco, con l’invito a quest’ultimo a “sentire”
l’Asl in caso di decentramento d’ufficio e anche l’Ordine dei farmacisti in
caso di decentramento a domanda.
L’istituzione di farmacie in soprannumero ex art. 104 TU.San. – Anche
questa è una disposizione probabilmente sopravvissuta alla Riforma, perché
il criterio topografico – per quanto possa essere ora meno agevole
ravvisarne tutte le condizioni applicative (dato che le recenti “revisioni”
straordinarie hanno tendenzialmente invaso, e in questo senso si muoveranno
altresì le future “revisioni” biennali, anche “aree scarsamente abitate”) –
sembra anch’esso compatibile con l’art. 11, che ha infatti enunciato le
nuove linee guida che sappiamo nell’organizzazione territoriale del
servizio farmaceutico intervenendo incisivamente soltanto sul criterio
demografico.
Applicando anche qui quel criterio di riparto, pertanto, dovrebbe essere
sempre la Regione (che persino l’art. 11, come si è visto, incarica di
valutare l’istituibilità “nelle stazioni, ecc.” di farmacie anch’esse “in
aggiunta ecc.”) l’amministrazione competente all’istituzione di farmacie
soprannumerarie anche ai sensi dell’art. 104, che anzi – nel testo
riscritto dal primo comma dell’art. 2 della l. 362/91 – parrebbe ancora in
grado di funzionare integralmente, anche quindi per quel che riguarda la
distanza di 3000 m., la sfera di operatività (comuni con non oltre 12500
abitanti) e il “limite di una farmacia per comune”, tanto più che il primo
comma dell’art. 2 non innesta espressamente l’utilizzo del criterio
topografico nel procedimento di revisione della p.o.
Gli altri presidi farmaceutici – Parliamo evidentemente sia dei presidi
previsti da norme statali che di quelli introdotti successivamente da
disposizioni regionali, e quindi, da un lato, di dispensari farmaceutici
(permanenti e stagionali) e farmacie succursali, e, dall’altro, delle
proiezioni toscane e dei presidi farmaceutici d’emergenza siciliani.
Ma pensiamo che quel che si è appena rilevato sul piano della compatibilità
con l’art. 11 valga senz’altro anche per le norme che istituiscono e
disciplinano tali presidi, perciò, rispettivamente, per l’art. 6 l. 362/91
(dispensari), gli artt. 116 e segg. TU.San. (farmacie succursali), la l.r.
Toscana 25/2/2000, n. 16 e succ.mod. (proiezioni) e l’art. 33. l.r. Sicilia
16/4/03 n. 4.
Probabilmente, il gran numero di farmacie istituite in applicazione del
nuovo rapporto limite farmacie-abitanti (e soprattutto dei nuovi criteri di
localizzazione dettati dal comma 1 dell’art. 11) avrà tuttavia – come
abbiamo accennato – assicurato l’assistenza farmaceutica anche in parecchie
zone sinora coperte da taluno di quei presidi.
Il che può aver comportato la soppressione del presidio sia pure come
scelta talora discrezionale (segnatamente per le proiezioni e i pfe),
mentre in altre circostanze, come per i dispensari permanenti, la
soppressione si è rivelata un atto vincolato (per il disposto del terzo
comma dell’art. 1 della l. 221/68) e in altre ancora, infine, sono state
collocate nuove farmacie (come in alcuni comuni emiliani e pugliesi) in
località di rilievo turistico sinora assistite da farmacie succursali o
dispensari stagionali sull’assunto che i bisogni di quelle popolazioni
richiedessero l’istituzione di un presidio permanente come la farmacia, e
anche qui la conseguenza nella maggior parte dei casi può essere stata la
revoca della succursale o il mancato rinnovo del dispensario stagionale.
Sta di fatto comunque che c’è ancora spazio – specie nei comuni di modesta
consistenza demografica – per l’istituzione di tutti e quattro i presidi, e
soprattutto per il dispensario permanente, e perciò si pone anche qui un
problema di individuazione dell’amministrazione che deve provvedere, la cui
soluzione ci pare però (e a maggior ragione rispetto alle vicende già
esaminate) sia senz’altro anche qui quella della sopravvivenza del regime
di competenze previsto dalle norme che rispettivamente disciplinano i vari
presidi.
Dovrebbe pertanto essere per lo più la Regione (Giunta, Consiglio,
Assessorato) a doversene ancora occupare.
L’autorizzazione all’esercizio della farmacia e la decadenza – Nulla
neppure in questo fronte ha innovato la Riforma Monti e dunque sono
competenti all’adozione dei provvedimenti le stesse amministrazioni che
attualmente ne sono attributarie secondo il riparto disposto dalle leggi
regionali (organi centrali o periferici della Regione, Sindaci o Comuni,
Asl).
Orari e turni – Nonostante l’iniziale resistenza, pure comprensibile, di
alcune Regioni (ma anche di Ordini dei farmacisti), nessuno può avere ormai
più dubbi, perché anche il Consiglio di Stato (ordinanza dell’1/09/2012) ha
confermato la piena e incondizionata liberalizzazione – introdotta, con un
precetto immediatamente prescrittivo, dal comma 8 dell’art. 11 – in tema di
orari di apertura delle farmacie, che hanno perciò facoltà di tener aperto
l’esercizio (anche) in un qualsiasi orario diverso sia da quello (che
diventa perciò “minimo”) di apertura obbligatoria settimanale che da quelli
di apertura obbligatoria per turno, e pertanto non solo dalle ore 00 alle
ore 24 di tutti i giorni della settimana da lunedì a venerdì, ma altresì
dalle ore 00 alle ore 24 del sabato, della domenica, dei giorni festivi
infrasettimanali e di quelli di “ferie”.
Come ha precisato il Supremo Consesso amministrativo, la disposizione ha
infatti innovato il sistema sancendo che “tutte le disposizioni vigenti in
materia di turni e di orari delle farmacie e insieme ad esse i
provvedimenti amministrativi emanati ed emanandi…. sono vincolanti solo
nella parte in cui fanno obbligo, alle singole farmacie, di rimanere aperte
in un determinato orario e/o in un determinato turno, ma non sono (più)
vincolanti nella parte in cui prevedono che esse rimangano chiuse in orari
e/o turni diversi”.
La questione diventa allora quella – come i farmacisti stanno avvertendo
ormai da qualche tempo anche sulla loro pelle – della individuazione di un
qualche ambito di operatività, se c’è, per organizzare o riorganizzare un
sistema efficiente di turni (notturni, festivi, ecc…) di apertura
obbligatoria, che possa tenere evidentemente conto anche delle opzioni di
apertura facoltativa espresse dalle singole farmacie.
E però, ancor prima, bisogna comprendere appieno l’ulteriore equivoca
notazione del Consiglio di Stato (che tuttavia – letteralmente intesa –
forse prova troppo) per la quale ogni farmacia ha “piena facoltà di
programmare a sua discrezione l’orario e il calendario dell’apertura del
proprio esercizio, salvo il rispetto degli obblighi di apertura imposti
dall’autorità; e ciò senza il bisogno della intermediazione di appositi
provvedimenti amministrativi”.
La domanda è allora questa: la singola farmacia – sempre fermo il rispetto
dell’apertura obbligatoria nell’intero orario “minimo” settimanale e nei
turni – può forse scegliere, ad esempio, di prolungare l’apertura serale
dalle 20.00 alle 22.00 di un lunedì o dalle 20.00 alle 21.30 di un martedì,
ma anche, “a sua discrezione”, fino alle 23.00 del lunedì successivo o alle
ore 22.15 del martedì successivo, e così via, senza quindi in nessun tempo
la minima possibilità per la Regione, o per qualsiasi altra
amministrazione, di rendere cogenti e immodificabili (almeno per periodi
determinati) le sue stesse scelte?
Il rischio, stando anche alla precisazione del CdS (“senza il bisogno della
intermediazione di appositi provvedimenti amministrativi”), è che la
risposta debba essere negativa perché il principio costituzionale di
legalità impone che qualunque provvedimento amministrativo trovi il suo
fondamento nella legge, mentre qui non sembra vi sia grande ambito per
l’esercizio della potestà legislativa concorrente della Regione, non
potendo tollerare – il nuovo principio fondamentale statale enunciato
(questo è certo) nel comma 8 dell’art. 11 – disposizioni regionali di
dettaglio che comprimano in un modo qualsivoglia la facoltà del titolare di
tenere aperta la farmacia, “a sua discrezione”, anche in “orari diversi da
quelli obbligatori“.
La Regione dovrebbe pertanto limitarsi in questo quadro a intervenire –
legiferando – sull’orario (minimo) obbligatorio settimanale, sul numero di
farmacie obbligatoriamente aperte per turno oltre tale orario
(disciplinando così il servizio pomeridiano, quello notturno e quello
festivo) e infine stabilire il periodo massimo di chiusura facoltativa per
ferie ma prefissando per queste ultime, in ordine a ciascun periodo, il
numero di esercizi ammessi a usufruirne; starebbe poi a Comuni, Asl e
Ordini dei farmacisti articolare concretamente i vari turni.
Senonché, potrebbe anche ascriversi alla Regione il potere di emanare norme
aventi forza di legge, e quindi anche successivi provvedimenti
amministrativi, che rendano vincolanti per le farmacie – ad esempio, per un
intero anno solare – gli orari di apertura facoltativa liberamente ma
previamente scelti, perché ne deriverebbe naturalmente un sistema in grado
di permettere una più sicura e capillare continuità temporale del servizio
farmaceutico sul territorio, facendo al tempo stesso pienamente salvo il
diritto riconosciuto alla farmacia dal comma 8, ma disciplinandone
evidentemente il concreto esercizio (in questo senso stanno operando alcune
Regioni, come le Marche, la Sicilia, ecc…).
Ma, come si vede, in questo modo si impedirebbe alla singola farmacia – che
abbia opzionato l’apertura dell’esercizio, poniamo, a domeniche alterne o
non abbia espresso alcuna opzione – di modificare questa scelta in
qualsiasi momento, mentre forse è proprio questo che vuole il precetto del
comma 8 e che ha affermato il Consiglio di Stato.
Anche però se il CdS avesse pensato esattamente le cose che ha detto,
intese appropriate tra i titolari di farmacia sarebbero – queste sì
–perfettamente per loro vincolanti sul piano giuridico, perché anch’esse
liberamente assunte, e dunque potrebbe essere questa una strada
ragionevolmente percorribile, ovviamente con la partecipazione di tutte le
farmacie che non possono d’altronde pensare a un’apertura degli esercizi,
vita natural durante, dalle ore 00.00 alle ore 24.00 di tutti i giorni
dell’anno.
Anche su un punto così rilevante della Riforma, comunque, dovremmo saperne
di più dalle decisioni che verranno.
Il concorso straordinario – Ci siamo già intrattenuti (v. Sediva news del
26/10/2012) sul testo del “bando unico” e su quello della Liguria che sta
per essere pubblicato sul Bur, seguito presto dal bando laziale e via via
da tutti gli altri.
Ci riserviamo comunque di affrontare in prosieguo altri temi, più
specifici, riguardanti il concorso, auspicando però che qualche Regione
sappia prendere le distanze, almeno per i punti più critici, dallo schema
ministeriale.
Le parafarmacie – Hanno visto nel frattempo la luce i due provvedimenti
ministeriali previsti nell’art. 32 del decreto “SalvaItalia”, quello sui
“nuovi Sop” e l’altro sui vari requisiti che deve possedere la parafarmacia
per essere facoltizzata alla loro dispensazione (anche se, per la verità,
il concreto esercizio di tale facoltà non sembra subordinato ad alcun
accertamento preventivo circa il possesso di quei requisiti).
C’è però da segnalare dal lato giurisdizionale, oltre alla conferma della
liceità dell’utilizzo all’esterno della parafarmacia di una croce purché
non verde (da ultimo, v. Tar Lazio 7697/12), anche il rinvio da parte del
Tar Lombardia (ord. 897 del 22/3/12) e del Tar Calabria (ord. 333 del
9/5/12), rispettivamente alla Corte europea di giustizia e alla Consulta,
della questione di legittimità – con riguardo alle disposizioni
rispettivamente comunitarie e costituzionali – dell’art. 5 del decreto-
Bersani (e conseguentemente anche del citato art. 32) nella parte in cui è
interdetta alla parafarmacia la dispensazione dei farmaci per uso umano
soggetti a ricetta medica.
Sulla stessa lunghezza d’onda, e con la stessa dovizia di notazioni
analitiche, si è infine espresso anche il Tar Catanese che – tra le due
opzioni di rinvio – ha scelto quella al giudice europeo, ritenendo di dover
aggiungere ai rilievi del Tar Lombardia sull’art. 5 del decreto-Bersani
(violazione dei principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione
e di tutela della concorrenza, di cui agli artt. 49 e segg. del Trattato)
anche quello di un possibile contrasto con l’art. 15 della Carta dei
Diritti fondamentali della Ue (“Ogni individuo ha il diritto… di esercitare
una professione liberamente scelta o accettata”) potendo valere tale
principio anche per “la professione di farmacista”, e chiedendo da ultimo
alla Corte di Giustizia se il divieto di abuso di posizione dominante (di
cui agli artt. 102 e 106 del Trattato) possa essere applicato senza limiti
anche ai farmacisti.
È strabiliante l’impegno profuso dai tre Tar (specie se confrontato con il
nessun impegno del CdS nello scrutinio della decisione del Tar Friuli…) a
sostegno della sospetta illegittimità del divieto, come sorprende la
ricostruzione che le tre ordinanze danno del sistema farmacia vigente
trascurando allegramente quel che le due Corti adite hanno in questi anni
più volte ribadito in ordine sia alla sua specialità che alla “non
irragionevolezza” e/o “non ingiustificatezza” delle scelte del nostro
legislatore, perché – questo l’interrogativo che trepidamente dobbiamo
porci – cosa da allora è cambiato nella nostra Costituzione e/o
nell’ordinamento comunitario?
Ancora una volta, però, siamo costretti ad attendere.
Temporaneamente fuori commercio la farmacia in caso di truffa al SSN –
Vogliamo da ultimo anche soffermarci, ritenendolo un aspetto anch’esso
rientrante nello spettro della Riforma-Monti, sull’ennesimo tentativo –
proposto infatti reiteratamente nei mesi scorsi e da ultimo nel comma 7
dell’art. 10 del primitivo ddl. Sanità, ma questa volta andato ormai
praticamente a segno – di introdurre straordinarie misure interdittive,
temporanee finché si vuole, a carico del titolare di farmacia chiamato a
rispondere del reato di truffa ai danni del Servizio Sanitario Nazionale.
In questo momento è in vigore sul tema specifico (soltanto) la disposizione
di cui al comma 811 dell’art. 1 della l. 27/12/2006 n. 296 (la Finanziaria
2007), secondo cui l’”autorità competente può dichiarare la decadenza”
(dalla titolarità) del farmacista “condannato con sentenza passata in
giudicato” per quel reato, anche in mancanza delle condizioni previste
dall’art. 113 lett. e), TU 934 (“constatata, reiterata o abituale
negligenza e irregolarità nell’esercizio della farmacia ecc.”).
La decadenza non è quindi una conseguenza di diritto, cioè ope legis, della
sentenza, ma deve discendere da un provvedimento amministrativo,
caratterizzato perciò – a meno che non sia stato “accertato un danno
superiore a 50.000 euro” (nel qual caso la decadenza è invece un atto
vincolato nell’an, oltre che nel quid) – da un indubbio margine di
discrezionalità.
Apriamo qui una parentesi per segnalare l’oscuro e non certo commendevole
operato di un Comune metropolitano, che di recente ha dichiarato decaduti
due titolari di farmacia condannati per il delitto in argomento con
sentenze di primo grado; come vi si legge, ambedue i provvedimenti (che
sono in fotocopia l’un l’altro) vengono assunti, da un lato, “sulla base
della sentenza“ e “in esecuzione della richiesta della Procura della
Repubblica” (che mediante i Nas aveva infatti notificato al Sindaco la
decisione appunto “per la pronuncia di decadenza ecc.”) e con riferimento,
dall’altro, all’”art. 113 TU.San, comma 1°, del R.D. 27/7/34 n. 1265 che
prevede espressamente la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio di una
farmacia, e precisamente al punto e) per irregolarità nell’esercizio della
farmacia”.
Non è indispensabile essere grandi giuristi per rilevare la macroscopica
illegittimità di tali provvedimenti per la manifesta inconferenza, da una
parte, dei primi due motivi (la “sentenza” era infatti soltanto di primo
grado, e non “passata in giudicato” come avrebbe imposto il comma 811 della
l. 296/06, mentre, quanto alle pressioni della Procura, si trattava ictu
oculi di un’indebita ingerenza nell’attività della p.a. non essendo
prevista da nessuna parte, né allora né ora, la decadenza a seguito della
decisione di primo grado e men che meno quale suo ulteriore effetto di
diritto, come invece par credere la Procura straripando grandiosamente
dalle sue attribuzioni) e per il mancato rispetto, dall’altro, del
procedimento previsto per l’applicazione dell’art. 113; senza contare che,
almeno in principio, la truffa al SSN non postula affatto quel “grave danno
all’incolumità individuale o alla salute pubblica” che integra generalmente
la plurima e pluriarticolata fattispecie di cui sub e) dello stesso
articolo.
Avranno probabilmente avuto il loro peso anche la particolare gravità dei
fatti contestati e l’”allarme sociale” che può esserne scaturito, ma non
spetta sicuramente alla p.a. porre riparo all’ipotetico vulnus con atti
amministrativi di repressione estranei o in contrasto con l’ordinamento.
Inoltre, per dare un’idea di come possono funzionare le cose anche sulla
sponda strettamente giurisdizionale (riesce a sorprendere persino la Corte
Costituzionale, che, discostandosi con qualche acrobazia dai suoi stessi
precedenti, ha respinto, con la ricordata sent. n. 231/2012, il ricorso
governativo contro la l.r. Calabria n. 30/2011 che ha disposto la
“sanatoria” delle gestioni provvisorie ultratriennali), si dà il caso che
la medesima Sezione del Tar, chiamata a decidere in udienze diverse sulle
istanze di sospensione dell’efficacia delle due pronunce di decadenza, ne
abbia accolta una ma respinta l’altra, e che il CdS – ripercorrendo la
vicenda con criteri di analisi e di valutazione propri del giudice penale e
quasi integrando “d’ufficio” le carenze del provvedimento in ordine
all’art. 113 (e disinteressandosi degli altri motivi da esso addotti) –
abbia incredibilmente confermato quella di rigetto; il primo titolare di
farmacia ha potuto perciò riaprire l’esercizio (pur con la spada di Damocle
di quel che ancora potrà essere deciso), mentre il secondo non sarà forse
in grado di sopportare le pressioni dei creditori fino alla decisione di
merito del Tar.
È dunque in questo clima che è stato ora innestato nel maxi emendamento di
conversione in legge del dl. Sanità (ora in fase di definitiva approvazione
al Senato) un art. 11bis che aggiunge al citato comma 811, integrandolo, il
seguente periodo: “L’autorizzazione sanitaria all’esercizio della farmacia,
in caso di condanna con sentenza di primo grado per i fatti disciplinati
dal presente comma, non può essere trasferita per atto tra vivi fino alla
conclusione del procedimento penale a seguito di sentenza definitiva”.
Come accennato, si è in presenza di una misura (la proposta immediatamente
precedente era persino più punitiva perché operava addirittura “in pendenza
di un [mero] procedimento penale nei confronti del titolare o dei suoi
collaboratori”) di interdizione provvisoria – derivante ope legis dalla
condanna in primo grado quale sua conseguenza ulteriore – che, volendo
impedire al farmacista, “fino alla conclusione del procedimento penale a
seguito della sentenza definitiva”, di sottrarsi alla dichiarazione di
decadenza dalla titolarità della farmacia liberandosi di quest’ultima, pone
l’esercizio “medio tempore” fuori commercio rendendo così radicalmente
nullo qualsiasi negozio di cessione “per atto tra vivi” (compresi quelli a
titolo gratuito e naturalmente anche atti di conferimento dell’esercizio in
società).
Non sappiamo dire francamente (né la giurisprudenza sembra essere d’aiuto
su questo punto) se la norma può applicarsi, secondo i principi generali,
anche ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore o se valga invece
– come è per le norme penali che non sono “pro reo” – soltanto per quelli
successivi; e però, trattandosi di un’interdizione temporanea in vista di
un provvedimento amministrativo (di decadenza) e non quindi di una pena in
senso proprio (principale o accessoria), si può temere possa propendersi
per la prima ipotesi.
Certo è che tra breve il notaio, chiamato a stipulare il rogito di
cessione di una farmacia, si preoccuperà di ricevere quantomeno una
dichiarazione del cedente che escluda l’avvenuta pubblicazione di una
sentenza a suo carico, anche di primo grado, di condanna per quel reato,
non procedendo – diversamente – alla stipula, ma non è pensabile che il
notaio si prenda la briga di distinguere il caso in cui il fatto sia stato
commesso prima dell’entrata in vigore della disposizione ovvero
successivamente, e che rifiuti il rogito soltanto in questa seconda
eventualità.
Insorgeranno perciò problemi anche di ordine pratico, ma la strada è ormai
segnata.
* * *
Conclusioni – L’analisi in sede giurisprudenziale della Riforma-Monti è
quindi soltanto agli albori, ma le difformità di giudizio che sono già
affiorate lasciano presagire un cammino lungo e sofferto, quanto denso di
interrogativi sul nuovo ordinamento di settore – posto che sia tuttora e
che rimanga di settore – in cui operano i farmacisti, costretti oggi a fare
i conti, oltre a tutto il resto, anche con la massima “incertezza del
diritto” (che dal nostro osservatorio si presenta evidentemente come la
peggiore delle iatture) su tutto quello che la farmacia è, e può ancora
essere, come impresa, come servizio pubblico e come esercizio di una
professione.
Come non bastasse, si ha anche la sgradevole impressione che la farmacia,
proprio come ordinamento settoriale, riscuota da qualche tempo scarsa
considerazione presso il giudice amministrativo, che appare ormai quasi
ingolosito dall’idea di contrarre quanto possibile la sfera dei privilegi
che il sistema asseritamente ancora le riconoscerebbe; si pensi ai numerosi
tentativi degli ultimi 3 o 4 anni – andati a vuoto, ma sempre più
pressanti (ne sono un esempio le tre ordinanze di Tar sulle parafarmacie) –
di provocare sul piano costituzionale ed europeo giudizi di contrasto con i
rispettivi assetti normativi del nostro sistema farmaceutico di diritto
positivo.
Anche il Consiglio di Stato pare purtroppo orientato in questa direzione,
ed è allora proprio nella Corte Costituzionale e nella Corte Europea che
possiamo ancora riporre qualche affidamento, senza mai però dimenticare che
è sempre il legislatore – e per ciò stesso l’indirizzo politico – a poter
decidere tutto, in un senso o nell’altro.
Ma quella triplice veste può ora rendere vieppiù difficile al farmacista
continuare a far convivere adeguatamente le sue corrispondenti tre “anime”
– insite cioè nel suo ruolo di titolare di un’impresa commerciale
esercitata mediante lo svolgimento di una professione nell’ambito di un
servizio pubblico di piena valenza sanitaria – che lo costringono sempre
più frequentemente a dover scegliere quale volta a volta far prevalere
sulle altre.
Fino a quando, perciò, gli ulteriori interventi del legislatore e/o
consolidati e convergenti orientamenti dei massimi organi giurisdizionali
non avranno definitivamente e univocamente consegnato la farmacia al
“libero mercato” o una volta per tutte restituita alla “tutela della
salute”, i farmacisti non saranno in grado di liberarsi facilmente
dell’ineludibile loro crisi identitaria che rischia dunque, più che nel
passato, di pesare come un macigno nelle scelte anche economiche cui sono
ripetutamente chiamati di questi tempi, e quello di estrema attualità della
nuova remunerazione è solo uno dei problemi, anche se ovviamente di
grandissima importanza.
Ma è un macigno che i protagonisti del sistema potranno sopportare forse
meglio se riusciranno a individuare, nei limiti delle inevitabili
diversità, percorsi ragionevolmente condivisi.
(gustavo bacigalupo)
La SEDIVA e lo Studio Bacigalupo Lucidi prestano assistenza contabile, commerciale e legale alle farmacie italiane da oltre 50 anni!
