CONCORSO ORDINARIO EMILIANO: MERITORIA AUTOTUTELA DELLA GIUNTA REGIONALE

In questi giorni erano pervenute parecchie mail di farmacisti partecipanti al concorso ordinario bandito dalla Regione emiliana che avevano espresso grande preoccupazione, pari per la verità a una buona dose di sconcerto, per l’amplissimo spettro delle determinazioni che – in tema di condizioni/requisiti di partecipazione e presupposti/cause di esclusione dal concorso e/o di decadenza dalla graduatoria, ma nella realtà con specifico riguardo alla vera dimensione del perimetro attuativo della preclusione decennale – aveva dettato alle Direzioni e Uffici regionali competenti [avvisando al tempo stesso tutti i concorrenti, ai quali infatti è stata trasmessa verosimilmente perché ne prendessero “buona nota”] la delibera della Giunta-Regionale-n.-1301-del-24.06.2024, resa cliccabile a beneficio di quei pochi cui non fosse eventualmente pervenuta.
Abbiamo usato l’imperfetto perché la Giunta – con la recentissima delibera n. 1584 dell’8/7/2024, qui resa anch’essa cliccabile ma che pure dovrebbe essere già pervenuta a tutti i concorrenti – è intervenuta sulla precedente esercitando in tempi brevi il potere di autotutela in termini, come vedremo subito, perentori [anche se inevitabilmente non del tutto esaustivi], e per questo l’abbiamo definita meritoria, non capitando certo tutti i giorni di assistere a un provvedimento così rapido quanto convincente.
D’altronde, i farmacisti – e non soltanto quelli partecipanti al concorso emiliano – ben conoscono quanto la vicenda della migliore individuazione della sfera applicativa della preclusione decennale forse/sia diventata delicatissima anche e soprattutto per la posizione assunta dal Consiglio di Stato.
Particolarmente in due successive decisioni – la prima, quella da cui tutto questa gravissima “incertezza del diritto” ha avuto inizio, è la n. 229/2020 e l’altra, che ha perfezionato/completato la prima, è la n. 2763/2022 – il CdS ha infatti elaborato la sua costruzione interpretativa della disposizione in argomento, naturalmente fatta propria senza una sola virgola di deviazione dalle pronunce successive, fino a quella recentissima del CGARS n. 0505 dell’8/7/2024, che, resa anche questa cliccabile, invitiamo a leggere particolarmente nei paragrafi dal 19.1 al 19.7, tanto per vedere riportati tutti gli assunti del massimo organo di giustizia amministrativa.
L’arresto cui sembra incrollabilmente approdato il CdS le conoscete tutti: l’antico brocardo “in claris non fit interpretatio”, secondo il Supremo Consesso, qui può essere allegramente cestinato perché l’area di operatività della norma va/andrebbe ben oltre la sua formulazione [“… ceduto la farmacia”] dovendosi infatti estendere la preclusione decennale anche ai casi di cessione di quote di società titolari di farmacia, manifestando il CdS qualche incertezza solo con riguardo a quote di società di capitali ma invece nessun dubbio sulle cessioni di quelle di società di persone, e senza distinzione alcuna tra le varie possibili modalità di acquisizione della quota da parte del farmacista che la cede.
Queste conclusioni, unitamente ai tanti corollari espressi o supposti cammin facendo dal Consiglio di Stato, hanno naturalmente disorientato parecchio, come tutt’ora purtroppo devono disorientare, sia i farmacisti che intendono programmare la partecipazione a qualche concorso ordinario, ma sia anche, e (diremmo) soprattutto, le Regioni che i concorsi devono bandirli.
E siamo al concorso ordinario emiliano, nel quale la Regione ha dovuto fatalmente fronteggiare – e, se non andiamo errati, è stata la prima Regione a doverlo superare – il problema dell’an ma soprattutto del quomodo riversare appunto in un concorso ordinario i numerosi assunti [non sempre per di più tra loro coerenti, nè men che meno complementari] affioranti qua e là in termini abbastanza inequivoci, anche se ovviamente non condivisibili, dalle citate due prime decisioni del Consiglio di Stato, richiamate comunque dalla prima delibera della G.R. Emilia, ma fortunatamente [e non crediamo sia stato un caso né un lapsus calami…] non nella delibera adottata ora in autotutela.
Aggiungiamo anche che, pur se quello emiliano fosse invece il secondo o il terzo concorso ordinario bandito in questi ultimi anni, il discorso che stiamo imbastendo si porrebbe egualmente e negli stessi termini, perché (soltanto) qui, almeno finora, si è reso ineludibile per una Regione fare i conti proprio con la pasticciata giurisprudenza amministrativa che medio tempore si è appunto formata in questa ormai vexata quaestio [e destinata, ci pare, a restare tale a lungo…], che in definitiva è l’autentico quanto gigantesco punto di criticità che l’amministrazione emiliana ha dovuto affrontare.
Anzi, se guardiamo bene, forse è stata proprio l’obiettiva difficoltà di individuazione dei fili conduttori e dei principi informatori delle censurabili conclusioni raggiunte dal CdS ad aver suggerito nei fatti l’adozione di una delibera volutamente così tranchant.
Estendere, cioè, la sfera di applicazione della preclusione decennale addirittura ben al di là, come si rileva facilmente dalla prima delibera giuntale, degli approdi dei giudici di Palazzo Spada, può ben essere stata addirittura una scelta, ardita finché vogliamo, degli uffici regionali competenti quale via plausibile, e sicuramente ispirata a pragmatismo, per provocare interventi chiarificatori – di altri uffici o, più verosimilmente, di altri enti [se non addirittura di altri poteri] – rivolti a restringere quell’area di operatività sulla base di una migliore e più ortodossa interpretazione della …interpretazione del CdS [anche se poco e male decifrabile …] circa i limiti attuali, che ovviamente è il vero e forse unico punctum dolens, del disposto del mai tanto chiacchierato quarto comma dell’art. 12 della l. 475/68.
E se per caso fosse esattamente questo l’obiettivo della prima delibera, la provocazione avrebbe allora raggiunto lo scopo perché – proprio a seguito, probabilmente, anche di migliori e maggiori approfondimenti tra uffici e/o enti – ecco la Giunta procedere con straordinaria solerzia ma con non minore efficacia [specie considerando la programmata pubblicazione in tempi non lunghissimi della graduatoria] alla seconda delibera, che infatti interviene sull’altra – in assoluta e dichiarata autotutela – su punti nevralgici, conferendo in ultima analisi ai criteri enunciati in ordine al perimetro attuativo della preclusione decennale un ambito di operatività certamente ragionevole e, almeno per noi, sufficientemente condivisibile.
Non potendo qui, per ragioni di spazio, passare in rassegna chirurgica le due delibere, confrontandole tra loro passo passo, crediamo possa essere sufficiente – per dare almeno un’idea dei “nuovi” (solo, è chiaro, nel concorso emiliano) limiti applicativi del quarto comma dell’art. 12 della l. 475/68 – riportare qui di seguito i due passaggi che ci sembrano più cospicui della seconda delibera, ed esattamente i suoi punti 1 e 2.
1. di modificare in autotutela, per le ragioni esposte in premessa, quanto disposto con propria delibera 1301 del 24 giugno 2024, chiarendo che non possono partecipare utilmente e devono essere esclusi dal Concorso pubblico regionale, per titoli ed esame, per il conferimento di sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna bandito con determinazione n. 7283 del 05/04/2023 i farmacisti che nel decennio precedente abbiano:
– trasferito, a titolo oneroso o a titolo gratuito o per conferimento dell’azienda in una società di persone o di capitali anche a socio unico, la titolarità individuale della propria farmacia ad altro titolare individuale o a società di persone o di capitali;
– trasferito la propria quota della società, di persone o di capitali, costituita per la gestione associata con riguardo a farmacia conseguita attraverso la partecipazione in forma associata insieme ad altri farmacisti in un concorso straordinario;
2. di specificare altresì, in via complementare a quanto indicato al punto 1, che la preclusione decennale di cui all’art. 12 comma 4 della L. 475/1968 non può applicarsi al farmacista che abbia ceduto quote di società titolare di farmacia acquisite a titolo oneroso, oppure quote ricevute, anche indirettamente, per successione o divisione ereditaria o patto di famiglia o donazione o altri atti di liberalità”.
Però, e crediamo fosse e sia – almeno allo stato – inevitabile, anche nella seconda delibera si dispone al punto 4
4. di evidenziare che nel caso di co-titolarità o titolarità di quota di società, di persone o di capitali, costituita per la gestione associata con riguardo a farmacia conseguita attraverso la partecipazione in forma associata insieme ad altri farmacisti in un concorso straordinario, è possibile la rinuncia, con conseguente possibilità di assegnazione di nuova sede farmaceutica a seguito di concorso, a condizione che tale rinuncia sia da parte di tutti i co-titolari o soci, in modo che la farmacia (rinunciata) ritorni nella disponibilità pubblica e possa nuovamente essere assegnata per concorso.
Scompaiono invece nella seconda delibera due passaggi contenuti nella prima che però ci pare meritassero esattamente questa sorte, perché ora almeno qualche dubbio è venuto meno e inoltre potranno restare in graduatoria alcuni concorrenti che, secondo la prima delibera, sarebbero stati probabilmente esclusi dal concorso o successivamente dichiarati decaduti dall’assegnazione.
Ecco i due passaggi soppressi nella seconda delibera:
– il doppio vantaggio che il legislatore vuole evitare, come sopra evidenziato, si ha anche nel caso di cessione di quote di società di capitali;
– ritenuto inoltre, sempre come afferma la giurisprudenza richiamata, che anche la detenzione di una quota di società di persone e sua successiva cessione, intermediata dalla trasformazione societaria da società di persone a società di capitali, integra gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4;

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E’ il momento di concludere queste note, più lunghe di quel che avevamo previsto, ma ci sembra che sia chiara sin d’ora l’importanza dei punti 1 e 2 della seconda delibera e anche del punto 4 [prescindendo dalla sua poco ortodossa formulazione], come dovrebbe essere senz’altro comprensibile e condivisibile per tutti la soppressione di quei due passaggi della prima delibera, anch’essi d’altronde di chiaro significato.
L’importanza e la varietà dei numerosi aspetti che caratterizzano l’intera vicenda, in ogni caso, ci indurranno a dover tornare su questo problema.

(gustavo bacigalupo)