Sto vendendo la mia farmacia a un collega che è anche un amico: le condizioni anche di prezzo che gli sto concedendo sono per lui certamente favorevoli ma in realtà io non voglio più vivere i problemi gestionali così complessi di una farmacia, mentre non mi dispiacerebbe svolgere un’attività commerciale molto più leggera e sicuramente meno impegnativa come sarebbe una sanitaria o anche una parafarmacia.
Il problema è che vorrei restare nella zona dove attualmente ho la farmacia perché è la mia zona di residenza, ma il collega mi ha fatto capire che non vorrebbe che io svolgessi attività in concorrenza con lui e d’altronde, come mi ha precisato il notaio, dalla vendita deriverebbe anche un divieto per me di esercitare imprese concorrenziali.
E allora vi chiedo: l’apertura, ad esempio, di una parafarmacia rientrerebbe in queste ipotesi?
Se però così fosse, vorrei allora, costituire con il mio amico una società con il conferimento della farmacia per poi cedergli le quote sociali che a quanto mi risulta, per la sua minore onerosità fiscale, è anche il modo generalmente più diffuso per cedere una farmacia; per di più non avrei probabilmente questo problema della concorrenza e comunque il risparmio fiscale che ne ricaverei lo trasferirei almeno in parte al mio amico riducendo il prezzo.

In altre circostanze abbiamo affrontato vicende che riguardavano semplicemente la cessione di una farmacia come tale, cioè appunto come azienda nella sua interezza [comprensiva evidentemente anche del diritto d’esercizio], ma –  se non ricordiamo male – è la prima volta che la questione ci viene proposta anche con riguardo alla cessione, come ipotesi alternativa, di quote della società costituita con il potenziale/aspirante acquirente a seguito del conferimento della farmacia.
Partendo dall’ipotesi meno incerta, quindi dalla cessione della farmacia‑azienda, l’attenzione deve rivolgersi immediatamente all’art. 2557 del cod.civ., per il quale il trasferimento a titolo oneroso o gratuito di un’azienda individuale [e però, attenzione, anche lo stesso suo conferimento in una società*] comporta l’insorgere a carico del cedente – salvo che il contratto di cessione o il negozio di conferimento non disponga altrimenti – anche il divieto di concorrenza.

*N.B. – In prosieguo, pertanto, con cedente intenderemo riferirci anche al conferente, con cessione anche al negozio di conferimento e con cessionario anche alla società conferitaria

È infatti imposto espressamente al cedente dal comma 1 della citata disposizione civilistica di “astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta”, precisando nel comma 2 che “il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento”.
Questo divieto di concorrenza, vale la pena precisarlo, viene sancito dal codice anche in fattispecie diverse ma qui si spiega agevolmente con l’intendimento del legislatore di mandare d’accordo due esigenze generalmente contrapposte, quella di chi – acquistando un’azienda – vuole beneficiare pienamente del suo avviamento e quella del cedente di non vedersi comprimere la sua libertà di iniziativa economica [per giunta costituzionalmente garantita] oltre un limite di ragionevolezza individuato dal codice nel tetto temporale di cinque anni che comunque, secondo i principi generali, resta pattiziamente derogabile.
E però, proprio quanto alla durata del divieto di concorrenza, questa può essere bensì, come appena accennato, concordemente modificata ma soltanto, e  con tutta evidenza, in favore del cedente e con la previsione dunque di un periodo inferiore a cinque anni.
Inoltre, è chiaro, quando il rogito di cessione, o il negozio di conferimento, nulla dica al riguardo, oppure contenga disposizioni che si discostino in termini non equivoci [o anche in modo indiretto, disponendo cioè diversamente] dalla disciplina codicistica, può essere soltanto il giudice di merito a valutare nella singola fattispecie se l’attività, ovviamente soprattutto commerciale, che l’alienante abbia in ipotesi avviato successivamente alla cessione si ponga o meno su un piano di effettiva concorrenzialità con quella ceduta [sia cioè “idonea a sviare la clientela” di quest’ultima] “per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze”.
Restando allora nel Suo caso e ribadendo quanto rilevato altre volte [a proposito, in particolare, del ruolo di istituti-pilastro del settore come soprattutto la pianta organica, la sede farmaceutica e la distanza legale] circa la difficile configurabilità di un’inosservanza del divieto di concorrenza da parte di chi, avendo ceduto una farmacia, voglia acquisirne/aprirne un’altra, le cose potrebbero rivelarsi di inquadramento non facilissimo [ma il condizionale resta d’obbligo] neppure laddove l’alienante optasse, come Lei ipotizza nel quesito, per l’apertura di una parafarmacia, specie se in un locale a distanza molto ravvicinata dalla farmacia che Lei si appresta a cedere.
Infatti, nonostante la “sovrapponibilità” di parafarmacie a farmacie solo quanto ad alcuni comparti merceologici – SOP e OTC ma anche altro – e la loro pertinenza a settori ontologicamente e giuridicamente ben diversi [comune commercio per le parafarmacie e tutela della salute per le farmacie], proprio il “liberissimo” esercizio della parafarmacia potrebbe nel concreto creare forse, peraltro in situazioni‑limite, alcune di quelle condizioni idonee, “per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze”, a “sviare la clientela”, anche se naturalmente solo in parte, della farmacia ceduta.
Non è in ogni caso la prima volta che un ex titolare di farmacia “ripiega” verso una parafarmacia e non sarà neppure l’ultima, anche se personalmente non riusciamo tuttora a comprendere la fine sostanza di una scelta del genere: ma, come diceva il saggio, quando le cose accadono vuol dire che sono razionali…
Venendo ora alla cessione di quote sociali, non c’è dubbio che, quando questa venga posta in essere nel quadro di un’operazione – tutt’altro che infrequente, come anche Lei mostra di ben sapere– concepita per effettuare per questa via la cessione della farmacia, il cessionario delle quote [quale dominus della società conferitaria, come generalmente è] finisca per trovarsi nella stessa situazione dell’acquirente della farmacia-azienda di cui abbiamo parlato finora e quindi per Lei la questione si porrebbe negli stessi termini visti fin qui.
Diverso sarebbe, ma non è naturalmente il Suo caso, se ci riferissimo a cessioni di quote di società titolari di farmacie non rivenienti da conferimenti di esercizi perché anche in questa eventualità – ferma la facoltà per le parti di convenire anche qui un divieto [più o meno rigorosamente disciplinato] di concorrenza – l’art. 2557 crediamo sia applicabile, se non altro quando la cessione sia operata dall’unico socio e riguardi l’intero capitale sociale, ma verosimilmente anche laddove la cessione si sia tradotta per il cessionario nell’acquisizione di un controlling shareholder, cioè in pratica in un potere di controllo della società.
Non così, invece, negli altri casi di cessione di quote sociali [ipotesi, cioè, di minority shareholder o cose del genere], anche se alcune strutture capitalistiche – ed è chiaro a quale fenomeno ci stiamo riferendo – tendono sempre più a imporre un divieto di concorrenza anche a chi ceda una quota di modesta consistenza. Ma questo è un altro discorso.
Infine, per concludere, ci pare che nel Suo caso specifico le due ipotesi delineate nel quesito finiscano per rivelarsi quasi sovrapponibili e che quindi per Lei diventi pressoché indifferente optare per l’una o per l’altra, ma ovviamente molto dipende dalle clausole particolari innestate nelle due eventualità.

 

(gustavo bacigalupo)

 

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