[…titolare dell’unica farmacia territoriale ma tenuto a istituirne una seconda]

 

Già prima del Crescitalia il ruolo pur nella forma solo consultivo dei Comuni (perché così segnato dalla l. 475/68) nei procedimenti di revisione della p.o. aveva in più circostanze lasciato per strada – nella formulazione dei prescritti pareri alle Regioni – indizi sicuri di coinvolgimento dell’altra veste di Enti titolari/gestori di farmacie, grandiosamente messa loro indosso con il diritto di prelazione introdotto proprio dalla riforma del ’68.

  • Prima e dopo il Crescitalia: lo stato dell’arte

Del resto, anche se non sono mancati casi in cui le Regioni [competenti appunto all’adozione del provvedimento finale] si erano discostate da pareri troppo disinvolti, in sostanza anche allora – e il CdS,  specie in questi ultimi sei o sette anni, lo ha più volte sottolineato – le revisioni tendevano prevalentemente a conformarsi alle deliberazioni/proposte comunali.
Le cose sotto questo aspetto non sono certo migliorate, anzi tutt’altro,  dopo il Crescitalia che, come sappiamo, ha reso i Comuni attributari in via esclusiva di qualsiasi potestà pianificatoria del servizio farmaceutico strettamente territoriale [compresa quella, come vedremo nei prossimi giorni, di istituire sedi soprannumerarie ex art. 104 TU., cioè con il criterio topografico], conservando loro al tempo stesso il diritto di prelazione sul 50% delle sedi neoistituite (o vacanti) con la sola esclusione di quelle  conseguite alle revisioni straordinarie del 2012 ma incluse al 100% le farmacie aggiuntive nei porti, aeroporti, ecc. istituite fino al 2022.
“Costretti” infatti dalla riduzione del rapporto limite farmacie-abitanti a 1:3300 a collocare sui rispettivi territori nuove farmacie – complessivamente sono state più o meno 2500 – i Comuni, e particolarmente quelli minori perché ad esempio il fenomeno è praticamente estraneo all’operato di Roma, Milano, ecc., hanno mostrato e continuano a mostrare frequentemente di voler ben tutelare l’altro loro ruolo [pur se talora soltanto potenziale e quindi futuro] di Enti titolari di farmacie, magari semplicemente nell’ottica di una più o meno prossima lucrosa concessione (per ovvi motivi sempre più gettonata) o definitiva cessione a terzi.
Per di più questo è un trend crescente e il perché non può sfuggire a nessuno: l’ormai (quasi) libera scelta del modulo di gestione – che, come se non bastasse, per le farmacie appare ancor più ampia di quella ascrivibile ai Comuni per gli altri servizi pubblici locali – dona loro la ragionevole certezza di poter fare cassa tranquillamente senza compromettere la titolarità degli esercizi. E di questi tempi una prospettiva del genere non può che far gola.
Abbiamo così assistito nel 2012 a provvedimenti di revisione straordinaria delle p.o. troppo rispettosi delle circoscrizioni e/o delle ubicazioni sul territorio di farmacie comunali miracolosamente neppure scalfite dalla configurazione e/o localizzazione delle nuove sedi, o alla collocazione di queste in zone quasi desertiche, o alla rinuncia all’esercizio della facoltà di avvalersi del quorum ridotto per poi utilizzarlo, ove del caso, nella prima revisione ordinaria in cui erano riammessi all’esercizio del diritto di prelazione; e così via.

  • Conflitto d’interessi?

Certamente, ma non tale ex se da inficiare di incostituzionalità l’art. 11 nella parte in cui, come detto poco fa, riserva ai Comuni ogni potere provvedimentale in materia.
Non è stata però la Corte ad affermarlo puntualmente perché, nell’unica occasione in cui si è occupata della vicenda [ord. 27 febbraio 2015 n. 24], ha ritenuto l’ordinanza di rimessione del Tar Veneto del 17/5/2013 – il solo Tar che abbia giudicato il nuovo principio statale meritevole sotto questo aspetto di uno scrutinio di costituzionalità – non adeguatamente motivata in ordine alla rilevanza delle questioni sollevate rispetto alla definizione del giudizio a quo.
L’insufficienza motivazionale del provvedimento dei giudici veneti [in tal senso poco accorti, indubbiamente] starebbe, secondo la Corte, nella carente illustrazione delle ragioni di infondatezza dei motivi del ricorso diversi da quelli imperniati sull’asserita illegittimità costituzionale delle disposizioni sospette dell’art. 11 citate, svincolando così – in violazione dell’art. 23 della l. 87/53 – la proposizione del dubbio di costituzionalità dal nesso di pregiudizialità attuale con la soluzione del giudizio principale.
È peraltro lo stesso Tar Veneto, precisa l’ordinanza della Consulta, a  mettere nel conto un possibile accoglimento dei motivi ulteriori di ricorso, ponendo in dubbio per ciò stesso la rilevanza e attualità [due categorie, tuttavia, sulle quali il giudice delle leggi pare talvolta contraddirsi] nel giudizio a quo delle questioni sollevate, che per la Corte sembrerebbero in definitiva tradursi in un tentativo, non consentito all’autorità giurisdizionale, di “proporre in via diretta un controllo di costituzionalità”.
Come qualcuno forse avrà colto, quello della costituzionalità dell’art. 11 del Crescitalia – sempre quanto al possibile conflitto di interessi – sarebbe perciò un problema virtualmente ancora aperto, se non altro perché la Corte non ha potuto decidere la questione centrale che dunque potrebbe in astratto essere perfino riproposta.
Il fatto è, ben diversamente, che – pur chiamati ripetutamente a pronunciarsi, prima e dopo l’ordinanza della Corte – né il CdS né i Tar, se escludiamo ovviamente quello veneto, hanno mostrato grande voglia di condurla o ricondurla al suo esame.
D’altra parte, come hanno rilevato tempo fa [ben prima della pronuncia della Consulta] anche Tar Lazio 6615/2013 e Tar Lombardia 244/14, le Amministrazioni locali si caratterizzano sempre più quali soggetti economici che agiscono in veste imprenditoriale nella gestione di vari servizi aventi valenza economica, senza per questo perdere il ruolo di enti di programmazione e di cura degli interessi pubblici di cui sono affidatari.
Pertanto, ecco in sintesi l’arresto giurisprudenziale, il potenziale conflitto di interessi deve trovare soluzione e corretta composizione in sede di concreto esercizio delle potestà attribuite: questo allora deve valere anche nel conflitto che può essere insito nella titolarità di farmacie da parte dei Comuni e che non può quindi assurgere a elemento idoneo in quanto tale a determinare – proprio quale (prima) conseguenza dell’ipotetica illegittimità costituzionale per tale profilo dell’art. 11 – lo spostamento delle potestà regolatorie a un livello di governo superiore [quello regionale, s’intende] venendo in rilievo una materia strettamente connessa con il perseguimento di interessi ed esigenze della popolazione locale.
Interessi ed esigenze la cui cura, secondo le stesse regole costituzionali [art. 118 Cost.], va perciò affidata al livello amministrativo territoriale più vicino ai cittadini, tenuto conto che la discrezionalità riconosciuta ai Comuni con riferimento alla localizzazione delle nuove sedi è comunque delimitata dalla necessità – imposta dalla norma di principio – di perseguire la finalità primaria [al vertice della gerarchia degli interessi dettata proprio dall’art. 11] della maggior accessibilità al servizio assicurata da un’equa distribuzione degli esercizi sul territorio, con uno sguardo anche alla finalità secondaria della sua accessibilità anche da parte dei residenti in zone scarsamente abitare.
Questo quadro complessivo delineato dalla norma statale, insomma, va convertito/trasformato in un parametro di legittimità dell’attività di localizzazione [nella fase istitutiva e/o  modificativa della sede] e non invece in profili di dubbia costituzionalità della norma, cosicché il conflitto di interessi può incisivamente rilevare quando si traduca in uno sviamento di potere nell’esercizio da parte del Comune della pubblica funzione conferitagli e quindi nell’illegittimità del provvedimento di pianificazione.
È una conclusione con cui si può convenire e che deve perciò far ritenere definitivamente archiviata la questione di costituzionalità, senza d’altronde mai dimenticare che, come si è accennato, anche nel vigore della l. 475/68 era spesso il parere del Comune a dettare l’agenda all’amministrazione regionale.

  • Il fatto

Queste lunghe premesse, comunque abbastanza descrittive e riteniamo di non difficile lettura, ci introducono alla recentissima vicenda riassunta nel titolo di queste note.
Ecco i fatti.
Due farmacisti conseguono in forma associata una delle sedi di un concorso straordinario, dovendo poi però fare i conti – al pari di altri vincitori in altri concorsi – con l’irreperibilità di locali all’interno della sede/ambito di pertinenza loro assegnata.
Ritenendo, sulla base di quel poco che si può rilevare da due ordinanze cautelari [la prima di un Tar, l’altra del CdS], che gli interessati abbiano prodotto documentazione sufficiente ad asseverare tale circostanza di fatto [non può del resto essersi trattato di nulla più che della classica perizia asseverativa], costoro chiedono al Comune – che è titolare dell’unica farmacia attualmente in esercizio sul territorio e al tempo stesso, naturalmente, l’amministrazione competente a ricevere la richiesta e a provvedervi – una modifica della circoscrizione [di cui inoltre lamentano espressamente “l’anomala differenza con l’ampiezza della zona farmaceutica assegnata alla farmacia comunale”] tale che possa includere una porzione territoriale in cui risultino disponibili unità commerciali idonee all’esercizio della farmacia.
La Giunta respinge la domanda di revisione della sede e i due assegnatari impugnano al Tar la relativa deliberazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, oltre al “risarcimento del danno asseritamente subito… a causa dei provvedimenti oggetto di impugnativa e della condotta asseritamente illegittima tenuta dal Comune”.

  • Il Tar nega la sospensione del provvedimento comunale

Il Tar rigetta l’istanza di sospensione [con tanto di condanna dei ricorrenti alle spese della fase cautelare], assumendo in particolare che:

a) i vincitori “hanno spontaneamente scelto la sede farmaceutica di cui è causa”;

b) sembrerebbe “lesiva del principio della par condicio di tutti i partecipanti alla procedura” una “modifica ex post della pianta organica, con ampliamento dell’ambito della sede in questione come richiesto dai ricorrenti”;

c) i ricorrenti “non pare prima facie” aver “dimostrato la assoluta carenza di locali idonei ad ospitare una farmacia nel territorio assegnato alla sede” loro congiuntamente conferita;

d) infine, “i pareri espressi dalla ATS e dall’Ordine dei Farmacisti non rivestono carattere vincolante ai fini della decisione comunale”.

Che idea vi siete fatta finora?
Noi quella di un piccolo Comune che a tempo debito esercita [del tutto legittimamente, pensiamo] la prelazione sull’unica sede, forse gestisce direttamente almeno per qualche tempo la farmacia e poi – se abbiamo capito bene – la conferisce in una società da esso stesso partecipata [che si guarda bene dal costituirsi sia in primo che in secondo grado…] e, quando non può fare a meno di istituire una seconda sede, la confina chirurgicamente in una circoscrizione territoriale di ridotte dimensioni e in una zona dal punto di vista commerciale modestamente sviluppata.
Successivamente, dinanzi alle denunciate [e verosimilmente documentate] difficoltà di insediarvi un esercizio per l’“assoluta carenza di locali idonei”, ma giudicando forse non adeguatamente dimostrata tale “assoluta carenza ecc.”, rifiuta fermamente – noncurante (?) del rischio che i covincitori possano essere dichiarati decaduti dall’assegnazione per l’inutile decorso dei 180 gg – la sola eventualità di poter/dover rendere attivabile una farmacia anche nella seconda sede modificandone la porzione territoriale, e rigetta pertanto l’istanza.
Purtroppo, il Tar va addirittura ben al di là perché, oltre a pensarla forse allo stesso modo della Giunta circa la documentazione inerente alla sussistenza o insussistenza di locali all’interno della sede, si disinteressa bellamente – pur dovendo conoscere la posizione di massimo rigore assunta in questi anni anche dal CdS in tema di decadenza dei vincitori dall’assegnazione per mancata apertura della farmacia nei 180 gg. – dei pareri espressi dall’ATS e dall’Ordine dei farmacisti [che crediamo siano stati entrambi favorevoli e questo fa sicuramente onore sia all’una che all’altro] su una modifica della sede funzionale all’attivazione dell’esercizio, sottolineandone tout court il “caratterenonvincolante ai fini della decisione comunale”. E già questo la dice lunga sulla cristallinità del provvedimento dei primi giudici.
Ma le vere perle sono quelle sub a) e b), due affermazioni egualmente sorprendenti [in negativo] anche per la loro provenienza, e la prima ancor più della seconda, perché [come abbiamo osservato altre volte, trattandosi di una vicenda tutt’altro che nuova] la scelta di inserire o non inserire una sede nel proprio ordine delle preferenze – per giunta in quel brevissimo lasso di tempo di cinque giorni dalla ricezione dell’interpello – non può recare la benché minima acquiescenza allo “stato dei luoghi” che non soltanto è inevitabilmente variabile perfino da un giorno all’altro [quindi non seriamente valutabile in quei cinque giorni], ma che in ogni caso i covincitori/interpellati potranno/dovranno fronteggiare soltanto se e quando la sede sarà loro assegnata in via definitiva, cioè solo in vista della concreta attivazione della farmacia.
E, quanto alla fantomatica par condicio cui fa cenno il Tar, chi ha interesse può rileggere quel che al riguardo abbiamo ampiamente osservato poco tempo fa [v. Sediva News del 03.04.2019: “La vexata quaestio [?] della modifica di sedi… dopo la loro assegnazione e in pendenza del concorso straordinario”].

  • Il Consiglio di Stato riforma l’ordinanza del Tar

Il provvedimento del Tar viene comunque gravato con appello cautelare al CdS che l’accoglie, riformando l’ordinanza dei primi giudici e sospendendo il decorso del termine di 180 gg. per l’apertura della farmacia [che sarebbe scaduto tra un paio di mesi] fino alla sentenza che definirà il primo grado di giudizio.
Il Supremo Consesso, però, non fa nessun cenno alle altre affermazioni del Tar [e già questo parrebbe significare qualcosa], limitandosi a invitare i primi giudici “ai fini della decisione del merito”, a valutare “l‘opportunità di svolgere un approfondimento istruttorio, ulteriore rispetto a quanto affermato nella consulenza di parte allegata agli atti, diretto a verificare la sussistenza di locali idonei all’apertura della sede farmaceutica assegnata agli appellanti”.
È possibile allora che il giudizio possa essere deciso, almeno in primo grado, proprio dalla questione della sussistenza o meno di “locali idonei ecc.”, e però questa potrebbe anche essere, chissà?, l’occasione per conoscere finalmente l’orientamento giurisprudenziale – soprattutto del CdS, se ne avrà agio – sulla nozione e/o concetto di “locale idoneo” perché gli aspetti che possono far propendere per l’idoneità o l’inidoneità di un locale ad uso farmacia sono parecchi anche se finora questo è un tema che non si è mai affrontato e che abbiamo la sensazione dia parecchio filo da torcere al giudice amministrativo.
Si pensi a un locale ubicato in un vicolo buio e defilato, o di dimensioni ridotte e/o comunque insufficienti per permettere l’erogazione di un servizio appena adeguato alle nuove esigenze che una farmacia deve oggi poter soddisfare [non dimentichiamo che i “nuovi servizi” non possono restare in eterno soltanto sulla carta, tant’è che proprio in questi giorni è stato perlomeno siglato – e può essere un importante passo avanti – un accordo tra il Governo, Regioni e Province autonome sul documento contenente “linee di indirizzo per la sperimentazione dei nuovi servizi nella farmacia di Comunità”], oppure disponibile solo per l’acquisto e non per la locazione, od offerto sì in locazione ma a condizioni economiche oggettivamente non sostenibili da una piccola impresa di vendita al dettaglio [come generalmente è la farmacia], e così via.
Quid iuris in fattispecie del genere? Staremo a vedere.

  • Come finirà questa storia?

Una cosa però è sicura: la riforma del Crescitalia pretende che le sedi neoistituite nel 2012, e anche quelle sin da allora e/o cammin facendo resesi vacanti, siano assegnate e le relative farmacie poste in esercizio, e quando questo si riveli eccessivamente difficoltoso o addirittura impossibile è un obbligo giuridico del Comune [ricordate le fin troppo lapidarie affermazioni in tal senso dell’ordinanza n. 12640 del 13/05/2019 delle SS.UU. della Suprema Corte, pienamente “attagliabili” a questa opaca vicenda?] intervenire con gli strumenti di pianificazione territoriale che gli sono stati affidati e dunque se necessario modificare o, perché no?, decentrare le sedi male localizzate e/o male configurate.
E tutto questo, anche il Comune protagonista della storia deve tenerlo ben presente.
Naturalmente, al decorso del sesto anno di efficacia delle singole graduatorie [che per alcuni concorsi sta ormai per compiersi], alcune tra le sedi originariamente messe a concorso risulteranno ancora inassegnate e ormai inassegnabili, ma non per questo potranno essere magicamente espunte dalle piante organiche.
Sono sedi che, se non soppresse dalla p.o. per sopravvenuti decrementi demografici, dovranno essere inevitabilmente anch’esse assegnate [o quantomeno inserite] in successivi concorsi ordinari tentando nelle more di affidarle in via provvisoria o più realisticamente, quando si tratti di sedi rurali, istituendo dispensari.
Però, sia ben chiaro, che il titolare dell’unica farmacia preesistente esperisca tutti i tentativi che l’ordinamento gli mette a disposizione sul piano amministrativo e giudiziario è perfettamente legittimo; non così, invece, se a muoversi sulle barricate è quello stesso soggetto che – conferitario dalla legge dei poteri regolatori del servizio farmaceutico territoriale – li esercita con macroscopiche deviazioni dalle finalità per le quali gli sono stati attribuiti.
E in un caso clamoroso come questo ci sembra che il Comune stia rischiando parecchio, anche sul terreno civilistico: ecco perché siamo propensi a credere che – sia pure alle lunghe e con qualche onere supplementare – i vincitori di quella sede finiranno per vincere la partita.

(gustavo bacigalupo)