Con sentenza n. 2807 del 30.04.2019, il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello contro la decisione n. 659 del 30.08.2018 con cui il Tar Emilia si è espresso a favore della tesi della titolarità pro quota o pro indiviso enunciata per la prima volta – come in pratica tutti i partecipanti ai concorsi straordinari hanno potuto appurare – dalla Giunta Regionale emiliana.
Potrebbe dunque essere stata posta la parola fine a una soffertissima vicenda che ha purtroppo caratterizzato questi ultimi anni e da cui è derivato uno scenario – evidentemente intollerabile per chi ambisce a un livello anche minimo di certezza del diritto – che ha visto/vede assentire la titolarità delle farmacie relative a sedi assegnate in forma associata direttamente a nome delle società di persone o di capitali costituite tra i covincitori in tutti i concorsi [compreso quello calabrese dove la Regione aveva aderito in prima battuta alla tesi emiliana per poi fare recentemente macchina indietro optando per l’altro corno del dilemma], esclusi soltanto, almeno finora, quelli banditi ed espletati o in via di espletamento in Emilia-Romagna, Lazio [ma in sostanza solo nel comune di Roma], Umbria, Abruzzo e Marche,  cioè più o meno nell’intero ex Stato pontificio.
In queste regioni l’autorizzazione all’esercizio della farmacia conseguita congiuntamente da più concorrenti è stata/viene invece rilasciata alle persone fisiche dei componenti l’associazione vincitrice, appunto pro quota o pro indiviso tra loro, con tutte le conseguenze che, sul piano giuridico e non solo, ne sono conseguite e ne stanno conseguendo.
Questa autentica diaspora ha creato lo scompiglio che tutti conosciamo, ma fino ad oggi si registrava sul punto una sola decisione di merito ed era proprio quella citata del Tar Emilia a favore della tesi della “contitolarità”, ora però confermata da questa pronuncia del CdS.
Forse le sentenze del Supremo Consesso dovrebbero essere più che altro eseguite e poco o molto poco criticate, ma qui non è facile – né per chi scrive, ma probabilmente neppure per gli altri autori che si sono occupati della questione schierandosi tutti, senza eccezioni se non ricordiamo male, contro la “contitolarità” – incassare con leggerezza il dictum del CdS, perlomeno di un dictum enunciato così sbrigativamente e appiattendosi perfettamente sulla sentenza di primo grado con affermazioni altrettanto disinvolte e indimostrate.
Dunque, a sostegno della titolarità pro quota il CdS osserva dapprima, replicando le notazioni del Tar, che “… la soluzione della titolarità pro-indiviso è l’unica (finora prospettata) in grado di conciliare la partecipazione associata, anche ai fini della gestione in forma imprenditoriale societaria consentite dalla normativa speciale (art. 11 del d.l. 1/2012) con il principio di personalità della titolarità dell’autorizzazione di carattere sanitario (ex art. 112 del TULSS di cui al r.d. 1265/1934)”.
Ora, questo principio è espresso nel primo comma dell’art. 112 T.U. per il quale “L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri”; senonchè, la seconda parte di tale disposizione [“… e non può ecc.”] è naturalmente caduta per effetto della l. 475/68 che ha introdotto l’opposto principio della più o meno libera commerciabilità della farmacia, intesa sia come diritto di esercizio/titolarità che come azienda commerciale sottostante, mentre la prima parte [“L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è strettamente personale…”] crediamo debba ineludibilmente essere coniugata sia con la l. 362/91 che con la l. 124/17, che hanno infatti ammesso anche le “società di persone” e poi le “società di capitali” alla titolarità “dell’esercizio della farmacia privata” (art. 7, comma 1, l. 362/91).
Come si può allora ragionevolmente supporre [tanto più se consideriamo l’apertura alle società di capitali…] la piena sopravvivenza del principio di personalità della titolarità dell’autorizzazione, fino al punto di scegliere la soluzione della vexata quaestio [titolarità sociale o titolarità pro-quota?] in funzione della sua minore o maggiore conciliabilità con un principio tanto incisivamente manipolato dalla legislazione successiva? Non è necessario scomodare l’art. 15 delle Preleggi per rispondere negativamente a questo interrogativo.
Il vero è che a una conclusione così estrema si può giungere soltanto nel convincimento che – come d’altra parte aveva affermato nei suoi scritti difensivi la difesa emiliana con notazioni che quindi, proprio con la ritenuta sopravvivenza del principio di personalità, hanno in realtà mostrato di condividere sia il Tar che ora il CdS – l’autorizzazione non possa mai essere rilasciata a favore di una società, di persone o di capitali che sia, e pertanto né ai vincitori in forma associata ma neppure a qualsiasi pluralità di farmacisti che abbia inteso o intenda esercitare in comune una farmacia.
Il che vorrebbe dire, continuando il ragionamento, che già nell’art. 7 della l. 362/91 era insito questo assunto di fondo: nessuno se ne era accorto prima d’ora, ma il legislatore del ’91 aveva sin dall’origine (!) dissociato – nel caso di assunzione di una farmacia da parte di più farmacisti – la titolarità dalla gestione, che poi era esattamente quel che aveva sostenuto il Ministero della Salute nella sua prima nota del novembre 2012, da cui tutto praticamente ha avuto inizio [la titolarità di pertinenza (in forma congiunta/disgiunta, o collettiva o pro quota o pro indiviso o in regime di contitolarità) dei farmacisti componenti la compagine sociale, la gestione di pertinenza della società tra loro costituita].
“Del resto – continua il CdS – già il TAR, nella sentenza appellata, nel disattendere le censure di violazioni della normativa civilistica che disciplina l’attività d’impresa o dell’art. 7 della legge 362/1991, ha sottolineato che “tali disposizioni attengono ai profili di gestione della farmacia da parte di società (si parla, infatti, di titolarità “dell’esercizio” della farmacia) e non, invece, agli aspetti connessi all’autorizzazione all’apertura (c.d. titolarità “della farmacia”, intesa come “autorizzazione ex art. 112 TULLSS, utilizzata ad esempio nell’art. 8 l. n. 362/1991 e nell’art. 11 comma 3 d.l. n. 1/2012)”.
Vale la pena qui osservare che, non soltanto l’art. 8 e il comma 3 dell’art. 11 sono due norme non citate a proposito, ma soprattutto non si tengono minimamente in conto parecchie disposizioni che smentiscono in radice questa improbabile distinzione tra titolarità della farmacia = autorizzazione e titolarità dell’esercizio della farmacia = gestione: come ad esempio art. 12, 3° comma l. 475/68; art. 12, 4° e 6° comma l. 475/68; art. 12 penultimo comma l. 475/68; art. 14 l. 475/68; art. 7, comma 8, l. 362/91; e infine comma 8 dell’art. 7 l. 362/91, che con “titolarità dell’esercizio della farmacia privata” si riferisce sicuramente [anche] all’autorizzazione.
Ci pare in definitiva – per ripeterlo una volta di più – che né la l. 362/91, né l’art. 11, né la l. 124/17 abbiano mai inteso in principio dissociare neppure indirettamente la “titolarità” dalla “gestione” che perciò, anche quando l’esercizio di una farmacia sia assunto collettivamente da più farmacisti, vanno ambedue ricondotte alla società tra loro costituita e non alle persone che vi partecipano. Come abbiamo scritto e illustrato un’infinità di volte.
Ma, ha precisato lo stesso CdS, “la soluzione della titolarità pro-indiviso è l’unica (finora prospettata) in grado di conciliare ecc.”, e quindi non è forse azzardato sperare in una diversa e migliore “prospettazione” della vicenda che possa orientare altrimenti il supremo giudice amministrativo: succede di rado, ma succede e la storia della maggiorazione ai rurali ne è stato esempio recente.

(gustavo bacigalupo)