[…riflessi sul rapporto di lavoro e sull’esercizio della professione]

Un collaboratore della farmacia non intende assolutamente vaccinarsi. Da quello che leggiamo sui giornali sembra che possiamo direttamente sospenderlo senza retribuzione. È vero?

Se il vs. collaboratore è un autentico no vax, la competente Asl – all’esito del mini-procedimento scandito più o meno puntualmente nel dl. 44/2021 e che coinvolge anche, come noto, gli Ordini, i datori di lavoro e le Regioni – accerterà formalmente tra non molto, ove già non vi abbia provveduto, la definitiva omessa vaccinazione da parte del professionista, comunicando [all’Ordine professionale, all’interessato e anche, in questo caso, alla Farmacia] la conseguente sua sospensione, se stiamo al testo normativo, “dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars Cov – 2”.

Quando però si tratti, come qui, di un lavoratore dipendente, la Farmacia, ricevuta la comunicazione di cui sopra, parrebbe tenuta – prima di procedere alla sua sospensione senza stipendio [dal rapporto di lavoro, s’intende] – a vagliare tutte le possibilità di una sua ricollocazione all’interno dell’esercizio, ricorrendo anche all’assegnazione di mansioni perfino diverse rispetto a quelle espletate fino ad allora.

Naturalmente, se le sole mansioni “disponibili” sono inferiori alle precedenti, la retribuzione potrà essere corrispondentemente ridotta.

Si tenga inoltre presente che – laddove non provi di aver preso adeguatamente in considerazione mansioni alternative – la Farmacia rischia una declaratoria di inefficacia della sospensione del rapporto lavorativo con il no vax e anche la condanna al pagamento in favore del lavoratore di tutte le retribuzioni maturate dalla data di sospensione a quella di effettiva riammissione in servizio.

Ora, alcune decisioni di merito, per noi condivisibili, sono esattamente in tal senso mentre altre [ad esempio, un paio del Tribunale di Roma] non ascrivono alcuno spazio effettivo a un ipotetico nuovo e diverso “mansionamento” del professionista sanitario, assumendo che l’inadempimento all’obbligo di vaccinazione comporta ipso iure non già “semplicemente” la “sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali, ecc.” [che pure, come abbiamo visto, è testualmente quanto dispone il comma 6 dell’art. 4 dl. 44/2021], ma la ben diversa interdizione dall’“esercizio della professione” e dallo “svolgimento delle  prestazioni lavorative – ovviamente di “tutte” le prestazioni – sancita a carico del no vax nel comma 1 dello stesso art. 4.

Ecco perché, sempre secondo questa tesi,  il datore di lavoro sarebbe sollevato nello specifico dall’onere di individuare nuovi “mansionamenti” potendo quindi procedere direttamente alla sospensione del rapporto di lavoro.

Se insomma fosse vera questa interpretazione, il no vax dovrebbe intendersi nel concreto sospeso ex lege – sempre a decorrere dalla data di accertamento da parte dell’Asl della mancata vaccinazione – dal diritto di compiere qualsiasi atto inerente alla sua professione e in realtà, di conseguenza, integralmente sospeso tout court dal suo esercizio, senza dunque alcuna distinzione tra le prestazioni che “implicano rapporti interpersonali” e quelle diverse.

Ma abbiamo spiegato in altre circostanze perché questa, almeno per quanto ci riguarda, non possa ritenersi l’interpretazione più ortodossa del dl. 44/2021: è vero che il Ministero della Salute sembra averla fatta propria e ne dà notizia la Fofi, la quale tuttavia – anche se potremmo sbagliare, evidentemente – non dà la sensazione di pensarla proprio in questo modo.

Come si vede, in definitiva, non si può escludere in questi casi la legittimità di un’immediata sospensione dal rapporto di lavoro del dipendente no vax [anche se non ci pare che la stampa abbia espresso preferenze per questa soluzione…], come neppure – è chiaro – quella opposta, che secondo noi del resto è preferibile.

Verosimilmente, però, il tempo dovrebbe dirci presto come stanno le cose anche se per la verità il 31 dicembre 2021 è ormai vicino e l’eventualità che la montagna partorisca il solito… topolino è tutt’altro che campata in aria.

(gustavo bacigalupo – aldo montini)

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