LA RINEGOZIAZIONE DEL CANONE NON È UN DIRITTO DEL CONCESSIONARIO DELLA FARMACIA COMUNALE, MA…

È un tema tutt’altro che banale su cui ha avuto occasione in questi giorni di intervenire il Supremo Consesso amministrativo con la sentenza n. 5557 del 10 luglio u.s., resa nell’ambito di un giudizio che traeva origine dalla stipulazione – tra la farmacista appellante e il Comune resistente – di un contratto di concessione di durata quindicennale per l’affidamento in gestione della farmacia comunale.

Senonché le condizioni economiche che vi erano regolate – assumeva la concessionaria – nel corso di una ormai decennale gestione del servizio si erano rivelate sempre più onerose, tali da legittimare una sua domanda di “revisione” fondata a propria volta, in particolare, su un’attestata riduzione della redditività d’esercizio ascrivibile asseritamente a fattori esogeni connessi all’evoluzione del mercato farmaceutico, all’incremento della concorrenza e alla contrazione della domanda.

Ma la decisione di rigetto del Tar emiliano [Sez. Parma] del ricorso introduttivo viene confermata anche in sede d’appello, ritenendo il CdS legittimo il diniego di rinegoziazione dell’originario assetto economico ed escludendo tanto la configurabilità di un “diritto al riequilibrio economico-finanziario della concessione”, quanto la sussistenza di un affidamento tutelabile in capo alla concessionaria, dal momento che la revisione costituisce, nella ratio di tutti e tre i codici dei contratti pubblici medio tempore entrati in vigore, una possibilità rimessa alla libera determinazione delle parti e non anche un obbligo giuridico gravante sull’amministrazione.

Le eventuali sopravvenienze, dunque, possono dar luogo,  è chiaro, a una rimodulazione delle condizioni del rapporto, che tuttavia resta pur sempre subordinata alla verifica delle condizioni e al raggiungimento di un accordo, fermo dunque, ecco uno dei punti focali [e per qualche verso secondo noi sorprendente] della decisione del supremo  giudice amministrativo, che – in caso di mancata intesa – la soluzione tipica è il recesso dell’operatore privato dal contratto.

L’attivazione di un confronto negoziale dà quindi luogo, prosegue il CdS, a un’obbligazione di “mezzi”, scrutinabile sotto i plurimi parametri di legalità definiti dalla legge sul procedimento amministrativo, ma alla quale non può essere impressa anche una valenza “di risultato” e, quindi, di buon esito negoziale.

D’altro canto, e siamo a un passaggio anch’esso dirimente in questa disamina [tanto più perché oggetto di censure puntuali dell’appellante], l’esistenza di un obbligo di rinegoziazione dei rapporti negoziali sperequati per il verificarsi di circostanze imprevedibili non può trarsi neppure dai “classici” principi di correttezza e buona fede oggettiva nell’interpretazione ed esecuzione dei contratti di durata.

Infatti, ribadendo la considerazione conclusiva dei giudici di Palazzo Spada, in caso di mancata condivisione della proposta del concedente [che rimane, si ribadisce, assolutamente necessaria] il rimedio a disposizione del concessionario è il recesso, senza che possano aver rilievo in senso contrario ragioni di tutela dell’interesse pubblico del servizio, perché della cura di quest’ultimo – ecco un altro passaggio cospicuo della decisione che però a noi sembra provi forse un po’ troppo e questo potrebbe essere un suo limite – è responsabile l’amministrazione, e dunque è ad essa che compete l’individuazione della soluzione gestionale più opportuna e adeguata al caso di specie.

Come accennato all’inizio, il tema è delicato perché impinge su vicende spesso dibattute e controverse come si rivelano non di rado quelle che coinvolgono le farmacie comunali e dunque i principi che si traggono da questa sentenza – condivisibili o meno che siano, tutti o solo alcuni di essi –  riescono forse a fare un po’ di chiarezza sul mai troppo limpido confine tra il famoso rischio d’impresa, che in principio assume ovviamente il privato, e il potere di rinegoziazione degli accordi concessori di pertinenza della p.a.

Inoltre, come se non bastasse, qui intervengono anche aspetti che attengono alla giurisdizione [è competente il giudice amministrativo o quello ordinario? E quando l’uno, e quando l’altro?], che infatti sono stati affrontati anche nella fattispecie, ma che – anche volendo prescindere dalla loro [talora] scarsa rilevanza, almeno in vicende come questa – non possono evidentemente essere oggetto di disamine e/o approfondimenti in un ambito come quello che abbiamo scelto in questa circostanza.

Ne riparleremo meglio, semmai, in altra occasione.

(gustavo bacigalupo)