In chiusura della nostra analisi [v. Sediva News del 12.07.2024] della seconda delibera (n. 1584 del 08.07.2024) della G.R. Emilia – correttiva/modificativa/integrativa in sede di autotutela della prima delibera (n. 1301 del 24.06.2024) – ci siamo riservati, e la riserva la stiamo parzialmente sciogliendo adesso, di tornare presto proprio sul tema della preclusione decennale, perché per i farmacisti [sia come singoli che come categoria] è già diventato uno dei focus più caldi destinato per di più ad accentuarsi nel tempo a venire, almeno fino a quando non vi avrà fatto luce una volta per tutte la giurisprudenza o, prima ancora della giurisprudenza, un improbabile ma non impossibile intervento del legislatore.
D’altronde, la necessità di una soluzione definitiva sta diventando pressante, perché i concorsi ordinari per titoli ed esame per sedi farmaceutiche, interrotti per due o tre lustri dall’irruzione dei concorsi straordinari [ormai vicini a concludersi, se prescindiamo da quello campano che da par suo sta finalmente compiendo passi importanti che, almeno in astratto, rischiano peraltro di essere vanificati da eventi potenzialmente in grado di far ripartire tutto da zero o giù di lì], stanno giustamente riprendendo e anzi un paio sono già ripartiti e soprattutto è stato indetto e in gran parte espletato un concorso, appunto quello emiliano, molto atteso anche per l’autorevolezza della Regione.
E allora il punctum dolens, perché si tratta proprio del profilo più delicato e controverso del momento, diventa/diventerà quello della posizione che, particolarmente su un problema serissimo come questo per le conseguenze che fatalmente può recare con sé, assume/assumerà la singola Regione, dapprima nella redazione del testo del bando, poi nei criteri di valutazione adottati dalla Commissione giudicatrice [laddove, s’intende, le sia riservato un margine di discrezionalità] e infine nei princìpi guida deliberati, se e quando ritenuto opportuno o necessario, su alcuni specifici aspetti – proprio come quello della preclusione decennale e della sua latitudine – dall’organo di governo, perciò dalla Giunta, e così via, oltre naturalmente alle disposizioni del D.P.C.M. 30 marzo 1994, n. 298 e successive modificazioni /integrazioni.
Come si vede, insomma, anche nei concorsi ordinari di recente o prossima indizione il problema centrale è e sarà quello della c.d. “lex specialis”, cioè del complesso di regole – scaturenti dalle fonti appena rimarcate – che finiscono per vincolare in termini non eludibili la stessa amministrazione che se le è date nel modo diverso che abbiamo visto.
Ora, nella lex specialis del concorso emiliano sono entrate anche – a pienissimo titolo, evidentemente – le disposizioni regolatorie approvate dalle due delibere di Giunta ricordate all’inizio riguardanti strettamente l’ambito di operatività del comma 4 dell’art. 12 della l. 475/68  per il quale “Il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia ai sensi del presente articolo o del successivo articolo 18 non può concorrere all’assegnazione di un’altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall’atto del trasferimento”.
Abbiamo ritenuto valesse la pena riportare una volta di più il testo integrale della disposizione-madre di questo piccolo grande problema, perché è su tale testo, e quindi specificamente sulla preclusione decennale, che il Consiglio di Stato, come tutti sapete, ha avviato [ma potrebbe forse non averlo ancora concluso] un processo critico della disposizione ricercando – non possiamo dubitarne perché d’altra parte è anche questo, ricorrendone i presupposti, uno dei compiti del massimo organo di giustizia amministrativa – una via interpretativa storico-evolutiva, ricordando che nel 1968 esistevano solo le titolarità individuali e soltanto dal ’91 anche le titolarità sociali.
A questo punto, però, dovremmo soffermarci sulle ragioni che sembrerebbero spingere verso una non condivisibilità delle conclusioni – inopinatamente “estreme” – alle quali quel processo ci sta trascinando, se non altro per la disinvolta apoditticità con cui il CdS si sbarazza dell’ostacolo che sul piano “semantico”, e non solo, quel “propria farmacia” rende molto complicato accettare l’idea di un’autentica equivalenza tra la titolarità del farmacista in forma individuale e la [mai davvero identificata] titolarità del farmacista socio quando ovviamente la società da lui partecipata sia titolare di una o più farmacie.
Il che vale allo stesso modo, ad esempio, anche per l’idea che la distinzione tra personalità giuridica (delle società di capitali) e soggettività (delle società di persone), che indubbiamente è configurata anche nel codice civile, possa avere seriamente rilievo, men che meno a questi fini, per ascrivere la titolarità di una farmacia sociale, ove posseduta da una società di persone, a tutti i soci e a ciascuno di loro personalmente e invece, ove posseduta da una società di capitali, alla società come tale.
Ma problemi di spazio e di tempo a disposizione [anche del sottoscritto…] ci inducono a rinviare – per un’attenta analisi critica del percorso interpretativo del Consiglio di Stato – a un tempo per noi più favorevole, diciamo a settembre, non potendo tuttavia né volendo minimamente sottrarci al dovere di fornire qui, proprio sul concorso emiliano, risposte almeno ad alcune delle domande che ci sono pervenute.

  1. Domanda – Allora, quale l’interpretazione che del comma 4 dà la G.R. Emilia alla luce delle due delibere più volte citate e quali le diversità rispetto a quella del CdS?

Questa è anche una domanda prologo alla quale diamo quindi subito una risposta, che peraltro dovrebbe forse essere stata da voi già colta.
Dunque:

per il Consiglio di Stato: nella preclusione decennale incorrerebbe qualsiasi farmacista che – nel decennio precedente alla scadenza dei termini di presentazione della domanda di partecipazione al concorso, o all’interno della procedura concorsuale – abbia ceduto/ceda a qualsiasi terzo, a titolo oneroso o gratuito e con qualunque negozio traslativo inter vivos:
1a) la “propria farmacia” da lui quindi posseduta in forma individuale [e comunque l’abbia conseguita o gli sia pervenuta],

o anche, indifferentemente:

2a) una quota di partecipazione a una società di persone o di capitali titolare di una o più farmacie indipendentemente che sia stata acquisita a titolo oneroso oppure ricevuta per successione o divisione ereditaria o patto di famiglia o donazione o altri atti di liberalità

[N.B. – L’ipotesi sub 1a) è perfettamente aderente alla lettera del comma 4 dell’art. 12; invece quella sub 2a) è in realtà l’ipotesi “nomofilattica” del Consiglio di Stato]

per la G.R. Emilia-Romagna: nella preclusione decennale incorre qualsiasi farmacista che – nel decennio precedente alla scadenza dei termini di presentazione della domanda di partecipazione al concorso, oppure nel corso della procedura concorsuale [“fino al momento dell’autorizzazione all’apertura della farmacia”] – abbia ceduto/ceda a qualsiasi terzo a titolo oneroso o gratuito e con qualunque negozio traslativo inter vivos:

1b) la “propria farmacia” da lui quindi posseduta in forma individuale;

o anche

2b) una quota di partecipazione a una società di persone o di capitali “costituita per la gestione associata con riguardo a farmacia conseguita attraverso la partecipazione in forma associata insieme ad altri farmacisti in un concorso straordinario”.

[N.B. – L’ipotesi sub 1b), come si vede, coincide perfettamente con quella sub 1a) e quindi per questa categoria di farmacisti soggetti alla preclusione decennale Consiglio di Stato e G.R. Emilia si sovrappongono perfettamente; invece l’ipotesi sub 2b), pur discostandosi anch’essa dal testo della norma, ha un ambito applicativo estremamente circoscritto rispetto all’ipotesi sub 2a)]

Dopo la risposta alla domanda-prologo, ecco di seguito le risposte alle altre domande selezionate.

  1. Domanda – Non ho potuto partecipare al concorso emiliano perché esclusa in prima battuta avendo venduto recentemente a un fondo capitalista la farmacia che avevo ricevuto da mio padre per successione 15 anni fa. Questa seconda delibera della Giunta mi rimette in corsa?

Risposta: Temiamo che la risposta non possa che essere negativa.
Infatti, è vero che la farmacia da Lei ceduta era stata ricevuta per successione, ma la provenienza della farmacia – una volta che se ne sia conseguita la titolarità – non evita la preclusione decennale perché il comma 4 dell’art. 12 della l. 475/68 non fa differenze sul modo di acquisizione della farmacia ceduta.

  1. Domanda – Ho conferito 4 anni fa la mia farmacia in una snc con mio figlio. Ho anche partecipato al concorso ordinario dell’Emilia Romagna. Qual è ora la mia posizione nel concorso?

Risposta: Il conferimento di un’azienda in società rappresenta dal punto di vista civilistico una cessione, dalla quale, nel Suo caso, “non sono trascorsi almeno dieci anni” e dunque Lei ricade inevitabilmente nella preclusione.
Crediamo perciò che Lei sia destinata a essere esclusa dalla graduatoria, esattamente come il titolare in forma individuale che negli stessi spazi temporali trasferisca l’esercizio [a titolo oneroso o gratuito] a un qualsiasi terzo.

  1. Domanda – Ho partecipato al concorso “straordinario” all’esito del quale mi è stata assegnata una sede unitamente ad altri due colleghi. Per potermi vedere assegnata anche una sede del concorso ordinario emiliano dovrei cedere la quota della società che abbiamo costituito per la gestione dell’esercizio. Questo comporterà l’esclusione del concorso?

Risposta: La ratio che ha ispirato le delibere della Giunta emiliana, la prima come la seconda, è quella di impedire comunque che un farmacista – che abbia conseguito in forma individuale [in un concorso ordinario o straordinario] oppure in forma associata [in un concorso straordinario], perciò in ogni caso a titolo originario – e inoltre individualmente nella prima forma, pro quota nella seconda – una sede farmaceutica, non può avvantaggiarsi due volte dal punto di vista economico [N.B. – Qui la G.R. si è omologata evidentemente al CdS] dapprima cedendo, indifferentemente a titolo oneroso o a titolo gratuito, la farmacia o la quota sociale, e poi partecipando a un altro concorso per vedersi assegnare una seconda sede, se non sono appunto decorsi i famosi 10 anni dalla cessione.
È il principio, appunto, enunciato in più occasioni dal Consiglio di Stato con riguardo – soltanto o soprattutto – ai concorsi straordinari, per ribadire, in particolare, l’impossibilità di conseguire due sedi in due diversi concorsi straordinari.
Va ricordato, tuttavia, che ambedue le delibere giuntali prevedono la possibilità che il singolo titolare pro quota possa essere sciolto dal vincolo decennale laddove i suoi compagni di cordata, o ex tali, si allineino a lui rinunciando tutti insieme appassionatamente alla sede già assegnata loro all’esito del concorso straordinario, così da riconsegnarla (?) alla Regione di “appartenenza” e porsi così pertanto nelle condizioni di non “avvantaggiarsi” una seconda volta.
Questo escamotage sarebbe dunque anche la sua possibile via d’uscita, ma – è chiaro – sembra semplicemente una pura suggestione, mentre sembrerebbe molto più complicato applicare [come potrebbe essere…] la preclusione decennale senza limiti di tempo, perché, quando al compimento del terzo anno la titolarità della farmacia non sarà più ascrivibile, pro-quota o pro-indiviso, ai soci e/o originari co-vincitori, ma alla società come tale, quid iuris?
Non sapremmo francamente rispondere…

  1. Domanda – Ho ricevuto per successione insieme a mio padre e a mia sorella una farmacia di cui era titolare ns. madre. Abbiamo regolarizzato tra noi una società in nome collettivo che ha chiesto e ha ottenuto la titolarità della farmacia caduta in successione. Sono entrato in graduatoria nel concorso ordinario emiliano e dovrò cedere la mia quota per l’assegnazione di una sede. La cessione comporta l’esclusione dal concorso?

Risposta: Diversamente dalla vicenda descritta nella risposta al quesito precedente, Lei non ha evidentemente acquisito la quota sociale a titolo originario [cioè per concorso e unitamente ad altri farmacisti], avendo invece voi eredi ricevuto la farmacia per successione, regolarizzando poi la società di fatto insorta tra voi per effetto del decesso di vs madre in una società di diritto. In tal caso, non si realizza quel “doppio vantaggio” [per la verità secondo noi non è soltanto un vantaggio economico, come vedremo in un’altra occasione], che (anche) la Giunta emiliana vuole evitare, e si applica pertanto la delibera n. 1584 dell’08/07/2024 [di modifica, in autotutela, della precedente delibera n. 1301 del 24/06/2024], con la quale la G.R. ha precisato in via complementare che la preclusione decennale non può applicarsi al farmacista che abbia ceduto quote di società titolare di farmacia acquisite anche indirettamente per successione.

  1. Domanda – In sede di conferimento della farmacia di mia madre in società, ho conseguito una percentuale di capitale sociale, avendo a mia volta conferito i crediti derivanti dalla mia partecipazione all’impresa familiare. La cessione della quota che dovrò necessariamente operare per l’assegnazione di una sede al concorso emiliano [essendomi forse utilmente graduata] rischia di comportare l’esclusione per ricadere la mia fattispecie nella preclusione decennale?

Risposta: Anche in questo caso, come in quello descritto nel quesito precedente, si rende applicabile la delibera della Giunta dell’8/7/2024, in base alla quale “la preclusione decennale di cui all’art. 12, comma 4, della L. 475/1968 non può applicarsi al farmacista che abbia ceduto quote di società titolare di farmacia acquisite a titolo oneroso”.
Infatti, l’acquisizione della quota da Lei descritta è avvenuta senz’altro a titolo oneroso, avendo Lei ricevuto una partecipazione sociale in “cambio/corrispettivo” del conferimento di crediti derivanti dai diritti da Lei maturati durante e alla cessazione dell’impresa familiare ai sensi dell’art. 230bis cod.civ. Ma anche se si volesse configurare una donazione indiretta [per assenza di proporzionalità tra il conferimento effettuato e la misura percentuale di partecipazione al capitale della società], la stessa delibera precisa che la preclusione decennale non si applica alla cessione di quote acquisite “per donazione o altri atti di liberalità”.
Almeno Lei, insomma, ci pare possa stare tranquilla.

  1. Domanda – Ho acquisito una quota sociale di una società titolare di farmacia versando un corrispettivo di cessione. La successiva cessione della stessa quota mi preclude l’assegnazione di una sede conseguita all’esito del concorso emiliano?

Risposta – L’aver acquisito verso un corrispettivo una quota sociale, non configura l’ormai famosissimo “doppio vantaggio” [sempre dubitando che si tratti di un “doppio vantaggio” economico o quantomeno soltanto economico], dato che Lei ha evidentemente sostenuto il costo di acquisizione e oggi con la vendita, per così dire, “pareggia” l’onere sopportato ed è quindi in condizione di ricevere una nuova sede e francamente poco importa, nell’ottica pienamente condivisibile della G.R., che Lei possa cedere la quota a un prezzo doppio o triplo di quello pagato a suo tempo.

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Dopo l’estate, o al limitar dell’autunno, vedremo di rispondere alle altre domande, oltre a quelle che ulteriormente perverranno, questa analisi resterà in prima pagina nel ns. quotidiano online piazza pitagora fino alla ripresa delle Sediva news.

(gustavo bacigalupo)

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