Siamo due fratelli soci al 50% ciascuno di una snc titolare di farmacia e abbiamo ricevuto da alcuni giorni un’offerta di acquisto a condizioni di prezzo indubbiamente vantaggiose.
Io e mio fratello non siamo perfettamente d’accordo perché io non vorrei accettare, ma forse finiremo per sottoscrivere la proposta: proviene da un fondo che possiede altre farmacie e che anche a noi ha presentato quella che generalmente crediamo si chiami LOI, che però non è vincolante per il fondo, perché le possibilità per il fondo di liberarsi sono molteplici e sostanzialmente incontrollabili mentre in pratica impone a noi di astenerci da qualsiasi trattativa con altri.
Abbiamo visto in un paio di casi che il fondo con una scusa o l’altra si è sottratto alla sua stessa proposta e quindi in definitiva noi saremmo obbligati ad aspettare i loro comodi per almeno tre mesi senza poter assumere nessun’altra iniziativa.
Ma in realtà che valore hanno queste proposte?

Intanto, vale la pena ricordare – a chi ancora non conoscesse bene questo “fenomeno” – che la LOI si riduce, anche se non sempre, a una mera lettera di intenti [del resto, LOI, in inglese è Letters of intent] diretta per lo più a proporre al destinatario una certa operazione economica, offrendone le condizioni ma senza vincoli inestricabili/indissolubili per il proponente.

La LOI può essere invece vincolante [come nel vs. caso, almeno così parrebbe] per il destinatario ove egli evidentemente la sottoscriva per accettazione: non è comunque uno strumento, per restare in questo vs. settore, cui ricorrono soltanto i fondi d’investimento, o investitori a questi assimilabili.

È vero che la tendenza dei fondi a “occupare” il mercato, come tutti per la verità siamo in grado di rilevare agevolmente, non sembra si stia granché affievolendo, e anzi – come suggeriscono alcuni rumors – pur essendo magari diminuito il numero dei players di maggiori dimensioni, quelli “superstiti” mostrano invece vitalità forse crescente e dunque, in definitiva, il “fenomeno” persiste.

E però quella delle LOI [che peraltro, come avrete certo compreso, non tutte hanno lo stesso contenuto] è una modalità di approccio di un investitore o di un gruppo di investitori non necessariamente identificabili appunto in fondi d’investimento, perché può anche trattarsi – e sono comunque vicende sempre più frequenti – di “famiglie” di farmacisti e non farmacisti, già titolari direttamente o indirettamente di farmacie, che intendono ampliare il loro “parco” aziendale.

Con una LOI, in sostanza, il proponente vuole però generalmente sondare il dominus dell’oggetto dei suoi desideri, e quindi anche il titolare di una farmacia, circa la sua disponibilità alla cessione dell’esercizio, ma riservandosi di ritirare senza onere alcuno la proposta contenuta nella LOI all’esito negativo di una due diligence, o all’avveramento di altre condizioni in sostanza meramente potestative, come tali dipendenti per lo più dalla semplice volontà del proponente.

Se invece la due diligence è positiva – ma, come appena detto, la sua positività o non positività finisce spesso per essere praticamente rimessa alla discrezionalità, o giù di lì, del proponente – vengono di solito concessi termini strettissimi [10-15 giorni] per negoziare il contratto preliminare e poi un ulteriore termine [non più di un paio di mesi] per il rogito definitivo di cessione delle quote, il c.d. closing.

Insomma la LOI finisce per essere sotto l’aspetto giuridico un accordo nella gran parte dei casi non autenticamente/pienamente vincolante per chi lo propone [se escludiamo le clausole relative agli obblighi di riservatezza] ma volto a regolamentare le future trattative tra le parti, cosicché non dà luogo al sorgere di particolari responsabilità per il proponente relativamente alla conclusione dell’accordo, ma neppure con riguardo alla prosecuzione della negoziazione.

E invece, per chi riceve la proposta – indipendentemente che sia il titolare della farmacia in forma individuale o il socio che partecipi al capitale della società titolare – resta il vincolo per tutto il periodo ivi previsto, naturalmente se e quando la sottoscriva “per accettazione”, di interrompere o non avviare qualsiasi ulteriore trattativa in attesa del completamento delle prime indagini da parte del proponente, in particolare, sulla situazione economico patrimoniale dell’esercizio.

È vero che – in assenza evidentemente di clausole inequivoche di “libera uscita” del proponente – si potrebbero anche configurare casi di responsabilità precontrattuale [v. Sediva News del 16 maggio 2022], ma francamente non è sempre semplicissimo riuscire a dimostrare nell’ipotetico giudizio che la “controparte”, nello svolgimento delle trattative e soprattutto nell’“uscita” dalla sua proposta, abbia agito non rispettando gli obblighi di buona fede, ricordando in ogni caso che di per sé non può certo a tal fine essere sufficiente la semplice interruzione delle trattative.

Inoltre, attenzione, per voi due [se prestiamo fede integralmente a quel che leggiamo nel vs. quesito] perfino una proposta scritta irrevocabile ed espressamente dichiarata tale nella LOI – che però a sua volta rimandi a un preliminare, quindi sostanzialmente un preliminare di preliminare – non è per voi esente da rischi.

Il che è tanto più vero se teniamo conto di una sentenza di Cassazione di alcuni anni fa che, pur avendo sancito la validità del “preliminare di preliminare”, ha tuttavia sottolineato la necessità che emerga comunque “la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare”.

Anche nell’ottica in cui possiamo tentare di inquadrare la vs. vicenda, insomma, diventerebbe un vs. onere dimostrare che la “formazione progressiva del contratto” fosse fondamentale per il raggiungimento degli interessi delle parti e per la buona riuscita dell’operazione.

In conclusione, non c’è dubbio che la strada largamente preferibile – per non dire l’unica realisticamente percorribile con una buona dose di tranquillità – sia quella di cristallizzare comunque la proposta dell’acquirente [che sia un fondo d’investimento o un qualunque terzo] in un contratto preliminare, evitando così che il corrispettivo di cessione sia soltanto, per così dire, “promesso”, e forse neppure… “promesso”.

 

(gustavo bacigalupo)

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