FACOLTIZZATO A SOTTRARSI DAL LAVORO NOTTURNO IL DIPENDENTE…

[…che abbia a proprio carico un portatore di handicap]

Da poche settimane abbiamo deciso di aprire la farmacia anche la notte prevedendo una turnazione dei dipendenti, ma uno dei farmacisti dipendenti mi ha opposto molto convintamente che non può lavorare la notte in quanto deve assistere il figlio che è purtroppo portatore di handicap.
Ha ragione a opporsi?

Per rispondere alla domanda dobbiamo prendere le mosse dalla norma cardine in merito al lavoro notturno, che è l’art. 11, comma 2, del d.lgs n. 66 del 2003, il quale prevede il divieto assoluto di adibire le donne al lavoro, dalle ore 24 alle ore 6, a decorrere dalla data dell’accertamento dello stato di gravidanza e fino al compimento di un anno di età del bambino.

Lo stesso comma sempre del citato art. 11 prevede che non sono obbligati [quindi avrebbero facoltà di non invocare l’inesistenza di un obbligo a loro carico] a prestare lavoro notturno:

a) la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o, in alternativa, il lavoratore padre convivente con la stessa;

b) la lavoratrice o il lavoratore che sia l’unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni;

b-bis) la lavoratrice madre adottiva o affidataria di un minore, nei primi tre anni dall’ingresso del minore in famiglia, e comunque non oltre il dodicesimo anno di età o, in alternativa ed alle stesse condizioni, il lavoratore padre adottivo o affidatario convivente con la stessa;

c) la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni.

Proprio il punto c), come si vede, consente in quel caso al lavoratore la scelta se prestare o meno la propria attività lavorativa nelle ore notturne [quindi sarebbe anche in questo caso una sua facoltà], e però si è discusso e tuttora si discute se il lavoratore in queste evenienze debba o meno dichiarare la gravità della disabilità del soggetto a suo carico.

La Cassazione con una recente sentenza [Cassazione, Ordinanza n. 12649 del 10/05/2023] ha stabilito che, ai fini della possibilità dell’esonero in questione, non è necessaria la dichiarazione di gravità dello stato di handicap, in quanto il dato testuale della norma non autorizza l’introduzione, in via ermeneutica, di un requisito aggiuntivo in un ambito – quale quello dei diritti dei disabili – insuscettibile di limitazioni di tutela al di fuori di una chiara presa di posizione del legislatore.

Si badi però che il lavoratore, per esprimere il dissenso al lavoro notturno, dovrà inviare una lettera o una pec entro 24 ore anteriori al previsto inizio della prestazione.

Quindi, nel Suo caso, il lavoratore ha scelto – del tutto legittimamente, per quanto detto – di non prestare lavoro notturno.

(giorgio bacigalupo)