SEDI SOPRANNUMERARIE IN CAMPANIA: SONO OGGI SOPPRIMIBILI?

Nel nostro comune una delle nuove farmacie inserite nel concorso straordinario campano nel frattempo è diventata soprannumeraria in conseguenza del decremento demografico che ha interessato il nostro e anche altri comuni della regione.
Il sottoscritto e altri titolari delle altre farmacie vorrebbero che questa sede fosse eliminata dalla pianta organica e quindi esclusa dall’interpello che potrebbe partire tra poco.
Il Comune però non sembra disposto ad accogliere la nostra istanza nonostante che altri comuni campani nel corso di questi anni abbiano invece soppresso le farmacie diventate in soprannumero costringendo la Regione ad eliminarle dalle sedi da assegnare.
Voi vi siete occupati più volte del nostro concorso straordinario e quindi vi chiedo: se il Comune ci risponde che non eliminerà questa farmacia potremo noi fare ricorso al Tar?

Soprattutto quando – come nel Vs. caso – tra l’istituzione di nuove sedi a seguito delle revisioni straordinarie del 2012 e la loro assegnazione nel maxi-concorso intercorra quel tempo interminabile che sappiamo [destinato per di più a dilatarsi ulteriormente per le ragioni via via illustrate: da ultimo v. Sediva News del 21/4/2023, “È in arrivo l’ultima parola del CdS sul concorso campano…”], non può certo sorprendere che le fluttuazioni demografiche, in alcune regioni evidentemente più frequenti e consistenti che in altre, abbiano potuto comportare un disequilibrio tra il numero complessivo delle sedi previste nella p.o. approvata nel 2012, quindi corrispondentemente al nuovo rapporto limite 1:3300 introdotto dal Crescitalia, e il numero di quelle derivanti dal ricalcolo operato con lo stesso rapporto sulla base del numero di residenti al 31.12.2021 [immaginiamo infatti che Lei intenda riferirsi alla revisione effettuata o da effettuare dal Comune nell’anno pari 2022 o, al più, nel 2020].
Veniamo dunque al tema specifico che Lei propone, di cui peraltro ci siamo occupati ripetutamente seguendo passo passo i vari arresti giurisprudenziali, anche se – contrariamente a quello che forse potrebbe sembrare – in realtà le numerose decisioni dei giudici amministrativi non sono tuttora riuscite a fornirci un quadro pienamente definito di questa complessa vicenda.
Neppure il CdS, infatti, ha ancora assunto un orientamento univoco circa i presupposti, fermi e applicabili in tutte le fattispecie, per la soppressione/espunzione dalla p.o. – nella fase, giocoforza, di revisione biennale del numero delle farmacie “spettanti a ciascun comune”, come precisa il comma 2 dell’art. 2 della l. 2/4/68 n. 475 (interamente riscritto dall’art. 11 del Crescitalia) – di sedi diventate soprannumerarie per effetto di successivi decrementi demografici.
Ora, è vero che deve trattarsi di sedi comunque prive di un titolare, diversamente essendo in principio insopprimibili, ma l’interrogativo che ha caratterizzato questi ultimi dieci anni – riguardando generalmente sedi istituite come numerarie nel 2012 e nel tempo rivelatesi soprannumerarie per le fluttuazioni demografiche di cui si è detto – ha ruotato proprio intorno all’esatta individuazione delle farmacie “prive di un titolare” e, come tali, almeno in principio sopprimibili.
Ma è vero anche che in realtà per il CdS – specie di questi tempi così fortemente pro concorrenziali anche in questo settore – non è configurabile a carico del Comune [o quantomeno non lo è più], pur quando ne ricorrano i presupposti “numerici”, un obbligo giuridico di espungere dalla p.o. una sede risultata soprannumeraria in base ai dati Istat al 31 dicembre dell’anno dispari precedente a quello pari in cui procede alla revisione, mentre è certamente un obbligo giuridico istituire una nuova sede se imposto dall’applicazione del quorum pieno o anche [come affermato dalla giurisprudenza con argomenti in ogni caso convincenti] del quorum ridotto, quando cioè i “resti” risultino maggiori di 1650 abitanti.
Il rispetto del rapporto limite farmacie-abitanti, e perciò del criterio demografico, sembra insomma valere oggi – con lo stesso rigore di una volta – solo verso l’alto appunto perché, se è (tuttora) obbligatoria l’istituzione di nuove sedi numerarie, non lo è (più) sopprimere sedi già in numero ma non più in numero.
A questa conclusione – che parrebbe ormai un autentico jus receptum – della sua non obbligatorietà il CdS perviene partendo dall’idea che la soppressione debba essere comunque frutto di un’attività discrezionale, e non vincolata, del Comune perché volta in via prioritaria al perseguimento dell’interesse generale alla fruizione di un adeguato servizio farmaceutico nell’intero ambito territoriale comunale; e tutto sommato è un’idea su cui, anche per quel vento incessante di pro concorrenzialità, si deve convenire.
Ma allora la domanda – circoscrivendola al concorso, straordinario o ordinario che sia, dato che la questione si pone esattamente allo stesso modo – diventa la seguente: ferma la discrezionalità comunale di cui si è appena detto, una sede rivelatasi medio tempore soprannumeraria può/deve ritenersi SEMPRE SOPPRIMIBILE fino al momento della sua (eventuale) assegnazione/accettazione definitiva all’esito della procedura concorsuale? Oppure SEMPRE INSOPPRIMIBILE sol perché inclusa in un bando di concorso (per tornare in astratto sopprimibile alla conclusione della procedura laddove ovviamente essa resti inassegnata)? O, infine, SOPPRIMIBILE SOLTANTO fino all’avvio del primo interpello, che ne sancirebbe perciò la definitiva disponibilità per i soli concorrenti (via via) da interpellare scorrendo la graduatoria?
Detta altrimenti, una sede messa a concorso – anche se nel corso della procedura rivelatasi soprannumeraria – deve comunque essere anch’essa offerta [e assegnata, se del caso anche all’esito di ripetuti interpelli successivi] ai partecipanti al concorso, straordinario o ordinario, a tutela della legittima aspettativa dei farmacisti che hanno concorso facendo affidamento sull’assegnazione di tutte le sedi inserite nel bando?*

*Sempre fatti salvi, s’intende, eventuali provvedimenti giurisdizionali o anche amministrativi di autotutela che annullino/rimuovano per illegittimità l’istituzione di una sede, o ne modifichino motivatamente la localizzazione e/o l’ambito di pertinenza, come è vero del resto che tutti i bandi, ad esempio, di concorso straordinario contenevano/contengono una clausola di salvaguardia del tipo “il numero delle sedi e l’indicazione delle zone elencate nel bando potranno subire variazioni per l’effetto di successivi provvedimenti amministrativi o giurisdizionali”

Oppure, questo interesse dei concorrenti deve ritenersi pretensivo e intensamente tutelato solo dal momento in cui le sedi entrino nella fase dell’assegnazione con l’avvio del primo interpello, cosicché fino ad allora è un interesse che va considerato recessivo rispetto alla preminente esigenza pubblicistica di una disciplina giuridicamente corretta del servizio farmaceutico?
Senza entrare più di tanto negli elementi strutturali di una tesi o dell’altra – e rimarcando ancora una volta la discrezionalità comunale di cui si è già detto – sembrerebbe che una sede, una volta inclusa nel primo interpello, e quindi già offerta come effettivamente disponibile ai concorrenti meglio graduati, non possa più ritenersi sopprimibile, pur restando anch’essa evidentemente esposta ai provvedimenti giurisdizionali o di autotutela cui si è accennato.
Diversamente, nel corso della procedura e anche a graduatoria approvata, purché in ogni caso prima dell’avvio della fase degli interpelli, dovrebbero essere gli interessi pubblici a un assetto ordinato del servizio territoriale [e uno dei suoi princìpi cardine è proprio il rispetto del rapporto legale tra numero degli abitanti residenti e numero degli esercizi, oltre che dei criteri cui deve conformarsi la loro localizzazione] a prevalere sulle aspettative, pur anch’esse ma sotto altri aspetti protette dalla lex, sia specialis che generalis, di chi ha partecipato al concorso.
In conclusione, lo “spartiacque” tra sopprimibilità e insopprimibilità dalla p.o. di una sede che nel procedimento di revisione sia risultata soprannumeraria dovrebbe essere individuato nell’avvio del primo interpello e quindi solo a questo punto una sede messa a concorso potrebbe davvero essere “assimilata” a una sede occupata e per ciò stesso insopprimibile.
È comunque una questione che merita grande attenzione perché la crescente oscillazione dei dati demografici – per i sempre più frequenti spostamenti sul territorio della popolazione e anche per il fenomeno dell’immigrazione in generale – sta nei fatti infittendo i casi di sedi che da un biennio all’altro risultano in soprannumero, un problema che avrebbe voluto risolvere, nelle sue meritorie intenzioni, l’art. 2bis della l. 475/68 [introdotto dal comma 161 della l. 124/17] con il ricorso ai “trasferimenti in altri comuni della regione di farmacie soprannumerarie non sussidiate”, una disposizione che tuttavia, per la sua infelice formulazione, la prova dei fatti ha reso praticamente inutilizzabile.
Quanto, infine, alle sedi campane originariamente messe a concorso, quelle nel frattempo diventate soprannumerarie – come la sede cui si riferisce il quesito – potrebbero forse essere oggi legittimamente soppresse, visto che il primo interpello è ancora lontano dall’essere varato.
Ma la verità in tasca nessuno può averla.

(gustavo bacigalupo)