CONCORSO CAMPANO: COME GIUDICHERÀ IL CDS LE TESI DEL TAR?

Lo “stato dell’arte” del concorso campano è ormai ben noto, e non soltanto ai concorrenti utilmente graduati: con un decreto cautelare, c.d. monocratico, di uno dei presidenti della Terza Sezione, il Consiglio di Stato ha sospeso la sentenza del Tar n. 1341 del 2/3/2023 e con essa pertanto anche il primo interpello che la Regione aveva avviato con incomprensibile velocizzazione della procedura [giustificata probabilmente dalla burocrazia regionale con l’esecutività che è propria delle decisioni dei tribunali amministrativi].
La Regione non si era dunque posto il minimo dubbio – che pur sembrava doveroso porsi immediatamente, ancor più per una pubblica amministrazione – su quello che di lì a qualche ora o giorno sarebbe potuto accadere e che poi è effettivamente accaduto, cioè la ricordata sospensione, pur momentanea, da parte del CdS della decisione del Tar.
Si tenga conto, del resto, che – all’esito del “riesame” delle “singole posizioni dei candidati in graduatoria” effettuato dagli uffici regionali secondo i criteri indicati/prescritti nell’ordinanza del Tar n. 1378 del 20/7/2022 [sulla quale v. Sediva News del 21/7/2022: “Ecco l’ordinanza del Tar Campania ecc.] che aveva ritenuto applicabile la preclusione decennale anche ai concorrenti che medio tempore avessero ceduto quote di società di persone e non invece a chi avesse ceduto quote di società di capitali – il D.D. n. 92 del 3/3/2023 aveva escluso dai primi 280 concorrenti in graduatoria 24 candidature, di cui 12 comprese tra le prime 29.
Inoltre, volendo improvvidamente il D.D. regionale avviare a tamburo battente [addirittura… il giorno dopo la pubblicazione della sentenza] per l’appunto il primo interpello, le sole candidature che avrebbero potuto essere prese in considerazione erano proprio le prime 29 perché nessuna di esse, precisa lo stesso D.D., era coinvolta nell’altro e diverso giudizio ancora pendente al Tar che riguardava/riguarda l’attribuzione nel concorso straordinario del punteggio aggiuntivo per l’idoneità conseguita all’esito del concorso campano ordinario di cui al precedente D.D. n. 13/2009.
“Epurate” quindi le prime 29 candidature delle 12 escluse, ecco spiegato perché sono scese a 17 quelle interpellate, anche se inutilmente, nella prima tornata.
Ma quali scenari è ragionevole ora prevedere?
Proviamo a delinearli, replicando quindi l’esercizio già sperimentato nel commento della già citata ordinanza del Tar n. 1378/2022.

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Dunque, se domani [30 marzo] il CdS [questa volta nella camera di consiglio e quindi in sede collegiale] rigetterà definitivamente l’istanza di sospensione della sentenza di merito del Tar n. 1341/2023 – restituendo così piena vita ed efficacia alla graduatoria sia pure nei limiti segnati dai giudici di primo grado [per giunta ancor più stringenti, come diremo meglio in prosieguo, di quelli tracciati nell’ordinanza] – il primo interpello potrà ripartire e ovviamente da zero.
Certo, la platea degli interpellati – che anche in questo riavvio troverà verosimilmente il suo “tetto” nella candidatura collocata nella 29a posizione – potrebbe forse rivelarsi ulteriormente ridotta rispetto ai 17 della “falsa partenza” perché gli uffici regionali hanno dovuto/dovrebbero/dovranno serrare ancor più le maglie del “riesame”, o replicarlo interamente, dato che nel merito il Tar [v. Sediva News dell’8/3/2023: “Il poco decifrabile scenario conseguente a Tar Campania…”] ha aggiunto alla schiera delle candidature escludende anche quelle che risultino aver ceduto quote di società di capitali a loro volta derivate dalla modifica di precedenti società di persone.
Per la verità, da una breve verifica delle 12 candidature escluse dal novero delle prime 29, è sembrato che questa scrematura sia stata nel concreto operata con straordinaria preveggenza, come cioè se gli uffici già conoscessero quella che sarebbe stata la decisione di merito del Tar, visto che alcune di quelle 12 non avrebbero dovuto essere escluse secondo l’ordinanza n. 1378/2022, e invece escluse secondo la sentenza n. 1341/2023.
E allora, anche per questo, la “ripartenza” del primo interpello – sempre ipotizzando il rigetto definitivo da parte del CdS dell’istanza di sospensione della sentenza di primo grado – dovrebbe in ogni caso essere piuttosto celere e riguardare le stesse 17 candidature [o semmai 15 o 16], anche se parrebbe fortemente probabile che parecchie di quelle 17 siano orientate a non rispondere affatto all’interpello, probabilmente ritenendosi singolarmente o collettivamente appagate con la farmacia già conseguita in un altro concorso straordinario.
All’esito del riavvio, insomma, le sedi assegnate e accettate dovrebbero essere ben poche, specie se confrontate con le 185 [cioè le originarie 209 messe a concorso così ridotte per le varie ragioni che conoscete] che in questo momento sono quelle da assegnare, essendo state reimmesse nell’elenco delle sedi disponibili, come si è già ricordato, anche le tre neo-istituite nel 2012 a Castellammare di Stabia, e quindi – perlomeno fino a quando non sarà deciso quell’altro ricorso pure pendente [la cui udienza di merito è fissata per il 26 settembre p.v.] – il procedimento, esaurito questo rapidissimo “nuovo” primo interpello, subirà un inevitabile stallo per almeno ulteriori 7/8 mesi.

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Invece, se il CdS dovesse ora sospendere integralmente la decisione del Tar [trascurando l’ipotesi, peraltro non propriamente peregrina, che possa trattarsi di una sospensione solo in parte qua (*)], la ripartenza – anche se pur sempre da zero e sempre con quel limite della posizione n. 29 della graduatoria – sarebbe sostanzialmente immediata e comunque dovrebbe coinvolgere direttamente 28 delle prime 29 candidature [perché solo la n. 26 è irrimediabilmente esclusa] e, come diremo meglio tra poco, qualunque questione potrebbe forse essere risolta nella fase successiva all’assegnazione definitiva di ogni singola sede.

(*) Immaginando, ad esempio, che possa essere considerata legittima l’esclusione di una candidatura i cui componenti abbiano ceduto contestualmente le loro quote, e comunque l’intero capitale sociale, o che sia stata la società come tale a cedere la farmacia, ma anche queste sono due fattispecie che non è agevole equiparare a cessioni di farmacia operate dai loro titolari che, se non vogliamo credere a tutti i costi a un’interpretazione storico-evolutiva del quarto comma dell’art. 12 della l. 475/68, parrebbero tuttora le sole cui sia applicabile la preclusione decennale, che è una misura restrittiva – quindi non interpretabile facilmente oltre la lettera della legge – posta a carico di chi trasferisca a terzi il diritto di esercizio di una farmacia e congiuntamente l’azienda commerciale sottostante, condizioni queste ultime che non dovrebbero poter ricorrere in tutte queste vicende alle quali i giudici amministrativi vorrebbero estendere l’ambito di applicazione della preclusione decennale.

Quest’ultimo rilievo, come forse qualcuno di voi avrà colto, postula – come è lecito auspicare e non è difficile capire il perché – che il CdS denunci quantomeno una scarsa condivisione circa l’intero sistema di notazioni del Tar sul distinguo – ai fini dell’applicazione ultra litteram, o della non applicazione, della preclusione decennale – tra cessioni di quote di società di persone e cessioni di quote di società di capitali, pur trattandosi di un distinguo evocato la prima volta, se non ricordiamo male, da CdS n. 2763/2022, che peraltro richiama la “decisione‑madre” di tutto questo, che è CdS n. 229 del 10/01/2020, e proprio a questi due precedenti del Consiglio di Stato si ispira anche il Tar Campania ma andando addirittura molto oltre.
Ma a maggior ragione, sempre nell’ipotesi di sospensione integrale della decisione di primo grado, dovrebbe cadere anche l’ulteriore fuga in avanti del Tar – che mostra di aver ponderato a lungo ma malamente questa complessa vicenda fino a giungere a conclusioni difficilissime da comprendere e figuriamoci da accettare – su un ipotetico abuso del diritto, che la sentenza non evoca espressamente ma crediamo si riferisca proprio a quello.
Si sarebbero macchiati di abuso del diritto, seguendo questi liberi pensieri del Tar, i concorrenti che – per partecipare all’assegnazione delle sedi campane e presentarsi ai vari interpelli in uno status non censurabile e non preclusivo della loro permanenza nella procedura concorsuale, quindi legittimamente ancora interpellabili – avessero proditoriamente proceduto a modificare in società di capitali la forma della società di persone da loro precedentemente partecipata, e perciò anche costoro e/o le loro candidature dovrebbero essere esclusi dalla graduatoria per la disposizione sulla preclusione decennale di cui al quarto comma dell’art. 12 della l. 475/68.
Senonché, gli 8 concorrenti nominativamente “attaccati” nel ricorso da altri concorrenti [v. Sediva News del 15.07.2022: “Concorrenti “contro” concorrenti nel concorso campano: il Tar sospende...”], e pertanto oggetto di specifica disamina del Tar, sono – uno, alcuni o tutti i partecipi alla singola candidatura – ex assegnatari in forma associata in un altro concorso straordinario: 4 nel concorso laziale, 2 in quello pugliese, 1 nel lucano e 1 nel concorso veneto.
Già questa semplice constatazione, ma soprattutto l’insistenza del Tar – che mescola colpevolmente e con scarsa lucidità anche espositiva la questione “doppia assegnazione” e la questione “preclusione decennale” [due vicende invece ben diverse che molti dovrebbero aver imparato a conoscere] – sul solo terreno dei concorsi straordinari, come d’altronde è straordinario quello campano, ci autorizzano a credere, diversamente da quel che ci era parso in prima battuta, che l’ambito applicativo e di operatività delle tesi del Tar  possa/debba ritenersi circoscritto proprio alla sfera dei concorsi straordinari, anche se alcuni passaggi contengono affermazioni astrattamente estensibili anche all’area generale del diritto societario delle farmacie.
Sta di fatto, però, che – se pure fosse condivisibile – quel machiavellico distinguo tra cessioni di quote di società di persone e cessioni di quote di società di capitali sarebbe al più configurabile solo per le società formate tra vincitori in forma associata.
Resterebbero quindi estranee a questo terribile distinguo le società di diritto comune, quelle cioè formate al di fuori della sfera dei concorsi straordinari, e per ciò stesso la cessione di quote di società titolari di farmacia, non costituite originariamente tra vincitori in forma associata in un concorso straordinario, non dovrebbero comportare a carico dei cedenti – indipendentemente che si tratti di società di persone o di capitali – nessun limite temporale di partecipazione ai concorsi [ovviamente] ordinari.
D’altra parte, anche qui e soprattutto qui stiamo parlando di cessioni di quote da parte di farmacisti – come non possono non essere i vincitori in forma associata cui il Tar si rivolge in via esclusiva, come si è detto – e allora ecco materializzarsi il problema dei tanti “binari” in cui sta viaggiando, fin dalla l. 124/17, il nostro sistema farmacia, caratterizzato da titolarità di farmacie assunte in forma individuale [soltanto, almeno finora, da farmacisti idonei], da titolarità assunte da società di persone formate solo da farmacisti [come non può evidentemente non essere il caso proprio dei vincitori in forma associata nei concorsi straordinari] o solo da non farmacisti o da farmacisti e da non farmacisti e, infine, da titolarità assunte da società di capitali, per le quali vale naturalmente la stessa varietà di partecipazione appena citata.
Tutto questo per ricordare a tutti noi quanto sia sofferto – anche e soprattutto nella giustizia amministrativa [che infatti ci sta facendo vedere di tutto…] – ogni tentativo di riconfigurare in termini, non diciamo esaustivi ma perlomeno coerenti tra loro, l’assetto normativo come crediamo lo intenda o possa intenderlo oggi il legislatore.
Siamo sicuri, è vero, che – nonostante tutto – il sistema è ancora fondato sul contingentamento degli esercizi, su un’area territoriale pertinente/ascrivibile a ciascuno di essi e su una distanza tra loro da rispettare [anche se non più con il massimo rigore di qualche tempo fa]; ma, se dobbiamo pensare ai numerosi altri fattori che caratterizzano il settore, e particolarmente al diritto societario delle farmacie, siamo costretti a pensare di essere ancora in alto mare e che molto deve essere ancora certificato.

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Tornando, per concludere, sul concorso campano, noi preferiamo credere che il Consiglio di Stato – magari melius re perpensa – non possa seguire le linee del Tar, come d’altronde siamo dell’idea che il ricorso di quei concorrenti contro altri concorrenti dovesse essere rigettato e che quindi il CdS possa riformare la sentenza di primo grado.
Questo perché se c’è un punto di debolezza in alcune candidature non dovrebbe stare nella mancata loro esclusione dalla graduatoria per aver ceduto la quota di una società costituita con altri co-vincitori con riguardo a una farmacia assegnata loro in un altro concorso straordinario, ma può stare nell’impossibilità da parte di costoro, se assegnatari di una sede anche nel concorso campano, di “restituire” alla disponibilità dei concorrenti dell’altro concorso la prima farmacia.
E’ infatti proprio questa, almeno qualcuno lo ricorderà, la tesi costruita dal CdS [sulle tracce dell’Adunanza Plenaria n 1 del 17.01.2020] dapprima con l’ordinanza 4903/20 e poi con la sentenza 6198/20 [v. Sediva news del 07.08.2020: “Il CdS interdice la seconda assegnazione anche a chi si sia già “liberato” della farmacia conseguita…”.
Se trasferiamo allora quelle idee anche nel concorso campano, dovrebbe essere preclusa o annullata l’assegnazione di una sede a chi – avendo ceduto anche una sola quota di una società formata in ordine a una farmacia conseguita in un altro concorso – non sia in grado di certificare la sua “riconsegna” alla Regione che l’aveva assegnata.
Sarebbe quindi un’esclusione di costoro dall’assegnazione e non dalla graduatoria, comunque una vicenda da verificare interamente nelle fasi delle assegnazioni.
Ma ogni altra ulteriore osservazione va naturalmente rinviata al momento in cui conosceremo l’ordinanza del Consiglio di Stato sull’istanza di sospensione della sentenza del Tar.

(gustavo bacigalupo)