[…e altre potranno derivarne dalla sentenza di merito del TAR all’esito dell’udienza del 12 dicembre]

Ho partecipato, insieme ad un collega, al concorso straordinario bandito dalla Campania e, come voi sapete perché ve ne siete  occupati a fondo, in questo momento non è ancora partito il primo interpello.
I dubbi che ci assillano sono questi: avendo io acquistato nel 2015 una quota di snc titolare di una piccola farmacia, e dovendo cederla in caso di assegnazione di una sede nel concorso straordinario, vorremmo sapere se in questa ipotesi io e il mio collega possiamo essere esclusi proprio per questo dalla graduatoria?
Considerate che in questo momento noi occupiamo un posto in graduatoria buono che ci renderebbe comunque assegnatari di una sede già dopo il primo interpello, ma che ovviamente la sede potrebbe essere migliore se noi scalassimo la graduatoria a causa dell’esclusione dal concorso – a quanto sembra – di parecchi concorrenti collocati meglio di noi.

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Sono un farmacista ed ho partecipato al concorso campano con altri due colleghi.
Sappiamo che il Tar Campania potrebbe costringere la regione a falcidiare la graduatoria escludendo tutti i concorrenti che hanno ceduto una quota sociale e questo significherebbe per noi l’automatico raggiungimento di una posizione molto più favorevole dell’attuale che è alcuni posti dopo il centesimo.
Che prospettive ci sono in questo senso, anche se a noi sembra onestamente difficile e anche ingiusto per i nostri colleghi che possa verificarsi una situazione del genere?

Ora che può essere molto vicino – diciamo può perché, come vedremo, non è lecito escludere che la discussione del ricorso venga rinviata dal 12 dicembre ad altra data – il momento di una sua definizione nel merito da parte del Tar, è utile anche a noi, se non altro per riannodare le fila di questa vicenda, leggere/rileggere sia quello che abbiamo scritto nelle due News di commento [Sediva News del 15.07.2022: “Concorrenti “contro” concorrenti nel concorso campano: il Tar sospende temporaneamente la graduatoria…” e Sediva News del 21.07.2022: “Ecco l’ordinanza del Tar Campania: se non interviene il CdS, la vicenda può aggravarsi fortemente”] e sia le due ordinanze che hanno prima disposto (il Tar) e poi non riformata* (il CdS) la sospensione in parte qua della graduatoria, e cioè Tar Campania n. 1378 del 20/07/2022 e CdS n. 4675 del 23/09/2022.

* Diciamo “non riformata” invece che “confermata”, perché a ben vedere il rigetto dell’istanza di riforma dell’ordinanza del Tar viene spiegato dal CdS non tanto con una seppur implicita condivisione delle tesi del Tar [nonostante si tratti di tesi perfino testualmente riprese dalla sentenza del CdS n. 2763/2022 a sua volta appiattita su CdS n. 229/2020, di cui diremo meglio tra un momento], quanto piuttosto con la prossimità dell’udienza di merito e quindi con l’opportunità di lasciare fino ad allora le cose come stanno alla luce del provvedimento dei giudici di primo grado.

Detto questo, abbiamo “estratto” due dei tanti quesiti pervenuti sullo sfortunatissimo concorso straordinario campano, che può vedere indetto il primo interpello tra due o tre mesi o anche – perché no? – addirittura tra uno o due anni, specie se le cose si complicassero nei due gradi di giudizio [Tar e CdS] e anzi, facendo un po’ di conti, c’è tutta l’aria di un concorso destinato a concludersi più o meno nel 2030!
Di tutto questo stanno acquisendo consapevolezza tutti i concorrenti collocati utilmente in graduatoria, e quindi sia quelli direttamente coinvolti in prima battuta nel ricorso al Tar [proposto, come ricorderete, dalla candidatura posizionata al 27° posto, che ha infatti chiesto al Tar, previa sospensiva del provvedimento, poi concessa appunto con la citata ordinanza n. 1378 del 20/07/2022, di annullarla nella parte riguardante i concorrenti ivi classificati nella 1a, 2a, 7a, 8a, 15a, 18a, 21a e 26a posizione], ma anche in realtà tutti gli altri comunque inclusi nella graduatoria perché il ricorso è stato loro notificato, come disposto dai giudici napoletani, “per pubblici proclami”
È certo dunque che l’esito del ricorso riguarderà [con il segno più o con il segno meno, secondo le singole posizioni in graduatoria, oppure senza incidere su nessuna di esse] tutti i 1494 concorrenti, e molti di loro – per il gioco perverso che potrà scaturire da esclusioni e/o decadenze di quelli collocati in una posizione migliore – potranno trovarsi d’incanto a scalare la graduatoria magari anche per un cospicuo numero di posti che, ad esempio, è quel che auspica l’autore del secondo quesito.
Ricordiamo che la tesi di fondo articolata nell’ordinanza del Tar riterrebbe applicabile la ben nota preclusione decennale, con la conseguente esclusione in questo caso dal concorso e perciò dalla graduatoria, anche a carico di chi abbia ceduto/trasferito – nell’arco di tempo compreso tra la scadenza dei termini di presentazione della domanda di partecipazione e la data di rilascio della titolarità della farmacia assegnatagli – non solo una farmacia individualmente posseduta [come vorrebbe perfino testualmente il quarto comma dell’art. 12 della l. 475/68] ma anche semplicemente una quota di snc o sas,  cioè di società di persone, titolare di una o più farmacie.*

*E poco importante naturalmente, ma vogliamo ribadirlo per l’ennesima volta, che la tesi del Tar sia per noi del tutto priva di fondamento perché basata sulla sentenza del CdS nr. 229 del 2020 – su cui v. Sediva News del 19.02.2021 “Quel che può derivare da una malintesa lettura di una sentenza del Consiglio di Stato”- che è stata sempre incredibilmente malintesa sia da parte della giurisprudenza successiva che da alcune Regioni [ma non la Campania].

Ben diversamente, chi abbia ceduto – sempre in quell’arco di tempo – una quota di società di capitali titolare di una o più farmacie si sottrae bellamente alla preclusione decennale e quindi non può essere escluso.
Laddove allora questa tesi fosse confermata dal Tar anche nella sentenza di merito – e trascurando per il momento l’eventualità, tutt’altro però che peregrina, che in tal caso il CdS possa da par suo sospendere la decisione dei giudici napoletani, anche se ora non ha ritenuto di riformare l’ordinanza del Tar, come si è ricordato – i concorrenti coinvolti nel primo quesito, che chiameremo concorrenti X [rispetto ai concorrenti Y che sono quelli coinvolti nel secondo], avrebbero ben poco di cui rallegrarsi perché anche loro, come del resto paventa il quesito stesso, verrebbero esclusi dal concorso e quindi dalla graduatoria nel momento stesso in cui, per conseguire la titolarità della farmacia relativa alla sede loro assegnata nel concorso campano, procedessero alla cessione delle quote possedute.

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Ma quali i possibili scenari all’esito della sentenza di merito del Tar [fatta però sempre salva da parte del CdS – attenzione –  la sua sospensione in sede cautelare, o il suo definitivo annullamento nel merito]?
Sono quattro, ci pare, e sono i seguenti:
a) il Tar rigetta integralmente il ricorso;
b) il Tar accoglie parzialmente il ricorso confermando la linea argomentativa della sua ordinanza di sospensione;
c)  il Tar accoglie integralmente il ricorso;
d) il Tar, constatando che la Regione non ha ottemperato – come a tutt’oggi sembrerebbe – all’incombente istruttorio dell’ordinanza [“…rivalutare tutte le posizioni dei singoli graduati che abbiano partecipato in forma associata ecc.”, distinguendo coloro che, avendo partecipato/partecipando a una società di persone abbiano proceduto/procedano alla cessione della quota, e ai quali si applicherebbe in tal caso la preclusione decennale, da coloro che invece abbiano partecipato/partecipino a una società di capitali ai quali, diversamente dai primi, la preclusione decennale non è applicabile neppure in caso di cessione della quota da loro posseduta], rinvia ad altra data l’udienza di discussione del merito, assegnando alla Regione un ulteriore termine per adempiere all’incombente istruttorio.

E allora:

  • nel caso sub a), la graduatoria è salva e resta quella approvata con D.D. n. 5 del 14.01.2022;
  • nel caso sub b), escono dalla graduatoria e dal concorso sia le candidature posizionate ai nn. 1, 15, 18 e 21 [per quanto osservato nella citata Sediva News del 21.07.2022] al pari di tutte le altre che – all’esito dello scrutinio regionale disposto dal Tar – risultino [le candidature come tali o anche uno solo dei componenti] aver ceduto/cedano la quota di una società di persone o che, come sembra abbiano progettato i concorrenti X, la cedano in vista del conseguimento della titolarità della farmacia relativa alla sede loro assegnata;
  • nel caso sub c), escono dalla graduatoria e dal concorso tutte le candidature “attaccate” dai ricorrenti, e quindi anche quelle collocate ai nn. 2, 7 e 8, e tutte le altre che risulteranno [e anche qui le candidature come tali oppure uno solo dei componenti] aver ceduto/cedano indifferentemente la quota di una società di persone o di una società di capitali e perciò anche i concorrenti X, il tutto con grande gaudio dei concorrenti Y che scalerebbero verosimilmente la graduatoria in termini consistenti;
  • nel caso sub d), il Tar fisserebbe una nuova data per l’udienza di discussione del merito con i possibili scenari sopra indicati sub a), b) e c), fissando al tempo stesso alla Regione un termine per adempiere all’incombente e forse nominando già in quella circostanza il commissario ad hoc in caso di perdurante inadempimento regionale.

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È chiaro, per quanto detto, che quelli sub a), b) e c) sono anche gli scenari possibili all’esito dell’appello che – sembra certo – le parti soccombenti in primo grado proporranno al CdS, fermi però ancora una volta i possibili provvedimenti del Supremo Consesso in sede cautelare.
Dunque, in ultima analisi, la graduatoria campana potrà ritenersi definitiva solo con il passaggio in giudicato della decisione del CdS, anche se, si badi bene, le sentenze dei Tar sono immediatamente esecutive ove non sospese dal giudice d’appello, cosicchè nei fatti gli interpelli campani, sia il primo che gli eventuali successivi, potranno/dovranno essere indetti all’esito del giudizio di merito del Tar salvo il caso di un tempestivo provvedimento di sospensione del Consiglio di Stato.
Il che significa, tradotto in moneta sonante, che – tanto per non far mancare nulla al concorso campano – potrà darsi che la graduatoria [qualunque sia l’esito del giudizio di primo grado] venga posta in esecuzione in pendenza dell’appello al CdS, ma che poi, in caso di annullamento anche parziale da parte del Supremo Consesso, la Regione sia costretta a ripetere le operazioni e quindi indire interpelli ex novo rispettando la decisione del CdS, anche se è possibile che nel concreto, proprio per scongiurare un’evenienza del genere, la Regione preferisca – prima di indire il primo interpello – attendere la conclusione del giudizio di secondo grado.

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Prima di chiudere, un sano suggerimento.
Le candidature che temessero di incappare [in blocco o in uno dei loro componenti] in una delle ipotesi di esclusione dalla graduatoria e dal concorso o, successivamente, di decadenza dall’assegnazione, e dunque in particolare nei casi di possesso di quote di società di persone [escludendo, per carità di patria, che anche i titolari di quote di società di capitali possano rischiare conseguenze del genere…], potrebbero pensare ad affrettarsi a modificare la forma della società in una srl per poi, se ritenuto opportuno o necessario, operare una cessione di quota al riparo dai fulmini dei giudici amministrativi.

(gustavo bacigalupo – cecilia sposato)

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