MODIFICARE UNA SEDE DOPO LA SUA ASSEGNAZIONE AI VINCITORI: NON SI PUÒ…

[…se non per favorire l’apertura della farmacia per la mancanza di locali nell’originaria configurazione territoriale della sede o di porre riparo a precedenti decisioni di Giunta illegittime o fortemente irrazionali]

Abbiamo vinto una sede dove all’inizio non riuscivamo a trovare locali adatti a una farmacia; ma, dopo una proroga dei 180 giorni di legge, abbiamo finalmente individuato un locale libero, anche se bisognoso di lavori importanti di ristrutturazione già autorizzati dal Comune e che però richiederanno un bel po’ di tempo.
Avete affrontato tante volte il problema della modificabilità della sede prima e dopo l’assegnazione in un concorso straordinario e, se abbiamo capito bene, nel caso in cui alla fine questo locale non risultasse idoneo il Comune potrebbe legittimamente modificare la sede in modo da aggiungere una via adiacente dove ci sono locali liberi.
Vi chiedo però se in questo frattempo sarebbero possibili anche modifiche utili a titolari di farmacie vicine, ma per noi dannose perché metterebbero proprio quel locale in corso di ristrutturazione fuori sede, e purtroppo, da quello che abbiamo sentito, qualcuno anche al Comune sembrerebbe orientato in questo senso, approfittando della revisione della pianta organica che in questo momento è in corso.
Il risultato sarebbe quello di non poter più aprire la farmacia in quel locale!
Vi sembra mai possibile questo scenario?
Inoltre, avendo noi già vinto una sede qualche anno fa in un altro concorso straordinario e gestendo da allora regolarmente una farmacia, vi chiediamo cosa dobbiamo fare, e quando dobbiamo farlo, per accettare questa seconda sede che per noi è preferibile e quindi per rinunciare alla prima. In questo caso avremmo il diritto all’avviamento per questa sede rinunciata?

È un problema che si sta ponendo anche oggi abbastanza spesso, come è vero del resto che sono parecchie le sedi tuttora da assegnare e quelle assegnate ma non ancora attivate come sembra essere proprio il vostro caso.
Il tema lo abbiamo già trattato a fondo e ripetutamente, e perciò qui possiamo tentarne un’analisi semplificata.
Ci pare allora opportuno in primo luogo ricordare che – senza per questo escludere la legittimità di soluzioni diverse, in qualsiasi tempo adottate, in/per fattispecie in cui siano stati rilevati “d’ufficio” errori macroscopici nelle originarie scelte localizzative del comune [per una o più sedi neoistituite] nella revisione straordinaria del 2012 – l’avvio di ogni tornata di interpelli, la prima al pari di quelle successive, deve essere accompagnato dall’offerta, ai concorrenti volta a volta interpellati, di sedi che da quel momento non sono più modificabili, se non per il ricorso di peculiari circostanze successive alla loro assegnazione definitiva, come vedremo subito. È questa, e non altra, la famosa par condicio tra i concorrenti.
Quando infatti si tratti di una sede pur definitivamente assegnata ma sulla quale cammin facendo – nella fase cioé di attivazione dell’esercizio o più generalmente in quella che conduce al rilascio della titolarità – insorgano le gravi criticità cui assistiamo ormai da parecchi anni [ci riferiamo particolarmente, per portare l’esempio più ricorrente e che meglio si attaglia anche al vs caso, all’insussistenza/irreperibilità all’interno della circoscrizione di locali liberi e/o idonei], eventuali provvedimenti amministrativi diretti a porvi rimedio non possono implicare o recare con sé pericoli di turbativa all’iter concorsuale, men che meno tali da legittimare una qualunque iniziativa giudiziaria dei concorrenti, che abbiano partecipato o meno allo stesso interpello. La par condicio, giova ribadirlo, non è in tal caso minimamente invocabile.
Se allora questo locale in ristrutturazione non risultasse alla fine idoneo, il Comune non solo potrebbe, ma dovrebbe [come hanno ben rimarcato le Sezioni Unite della Cassazione n. 12640 del 13/05/2019, di cui abbiamo parlato più di una volta] intervenire con un provvedimento di Giunta – pienamente legittimo, s’intende – a modificare la sede in modo appunto da aggiungerle, come leggiamo nel quesito, una via adiacente dove ci sono locali liberi.
Contro un ipotetico provvedimento del genere, ripetiamo, non ci sarebbe spazio per impugnative di altri concorrenti perché – in ordine a questa sede a voi assegnata – la procedura si è ormai perfezionata in conformità alla lex specialis che disciplina il concorso [quindi anche con lo scorrimento della graduatoria e quello delle preferenze] e poco o nulla rileva l’eventualità che questa stessa sede possa poi, astrattamente, essere rimessa in gioco nella denegata ipotesi di successiva vs esclusione dalla graduatoria o di vs decadenza dall’assegnazione.
Diversamente, oltre ai danni ingiusti che dal protrarsi della situazione di stallo che stiamo ipotizzando potrebbero derivarvi, il rinvio sine die della concreta attivazione della farmacia relativa alla sede che vi è stata assegnata penalizza/penalizzerebbe indubitabilmente l’interesse pubblico sotteso all’istituzione e collocazione sul territorio di una qualsiasi sede farmaceutica, così in ogni caso vanificando evidentemente anche uno degli obiettivi dichiarati nell’art. 11 del dl. Cresci Italia, quello di “favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”.
Sono d’altra parte fin troppo numerose, come accennato all’inizio, le sedi istituite nel 2012 e collocate malamente, cioè in aree o zone, se non proprio… desertiche, quantomeno prive oggettivamente di un sufficiente “bacino di utenza” per la modesta consistenza demografica e/o fortemente carenti nelle rispettive circoscrizioni territoriali di locali da adibire all’esercizio di una farmacia.
Inoltre, si tenga conto che in principio le Giunte comunali erano tenute nelle revisioni straordinarie all’adozione di misure adeguate, in primo luogo, ad “assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico” e “un’equa distribuzione sul territorio” delle farmacie, e anche – ma solo in seconda battuta e in via secondaria, quando cioè lo consentisse e/o suggerisse il numero degli esercizi neoistituiti e al tempo stesso la distribuzione territoriale dell’intera popolazione del comune – a “garantire l’accessibilità del servizio” anche nelle “aree scarsamente abitate”.
E pertanto, quando emerga l’impossibilità o l’eccessiva difficoltà di attivare una farmacia in una delle zone individuate come bisognose di una maggiore offerta di farmaci, alle amministrazioni comunali è fatto obbligo [anche per il noto principio di rango costituzionale (e comunitario) del buon andamento e imparzialità dell’amministrazione pubblica] di intervenire con ulteriori provvedimenti per riparare a tali situazioni.
Quindi, sia pure con i tempi talora dilatati dei relativi procedimenti, le Giunte sono in realtà giuridicamente tenute a sottoporre a un’ulteriore “revisione” la p.o. approvata nel 2012, e quando necessario a intervenire anche con deliberazioni ad hoc, destinate appunto alla sola riconfigurazione di una sede mal delineata, accorpandole ad esempio – come nel vs caso – la modesta porzione territoriale caratterizzata dalla disponibilità di locali commerciali.
Sarebbe invece fortemente illegittimo un provvedimento che – sia pure nella revisione ordinaria della p.o. – intervenisse sulla sede a voi assegnata modificandola contro i vs interessi indiscutibilmente pretensivi e meritevoli di piena tutela [oltre che contro gli interessi pubblici di cui pure ampiamente si è detto], e magari a beneficio dei titolari di altre sedi contermini alla vostra.
Insomma, per richiamare le vs parole, uno scenario del genere a noi non sembra proprio possibile…
Rapidamente, infine, sull’ultima parte del quesito.
Come certo sapete [lo si intuisce anche da come avete formulato questa domanda], vige nel nostro ordinamento – per volontà “nomofilattica” dell’Adunanza Plenaria del CdS n. 1 del 17/01/2020 – il divieto di conseguire in via definitiva due sedi in due diversi concorsi straordinari; pertanto, come ha chiarito una decisione della III Sezione di qualche mese dopo, chi [nella stessa o in una diversa formazione associata] consegua una seconda sede in un altro concorso straordinario, deve rinunciare a quella conseguita nel primo concorso, potendo evidentemente scegliere, quel che però non sarebbe concretamente possibile nel caso in cui l’interessato avesse perduto la disponibilità della prima farmacia/sede e di conseguenza non gli fosse più possibile “restituirla” alla Regione di pertinenza.
Ci piaccia o meno tale tesi, è esattamente questo il percorso che vi attende, che tuttavia potrete intraprendere con tutta tranquillità dato che – gestendo tuttora la “prima” farmacia [non importa se in forma di titolarità sociale o di titolarità ancora pro-quota/pro-indiviso tra voi] – avrete ampio agio di rinunciarvi a ridosso del rilascio della titolarità relativa a questa seconda sede ora assegnatavi.
Da ultimo, a seguito della rinuncia che verosimilmente presenterete con riguardo alla titolarità della “prima” farmacia [permettendone ovviamente la “restituzione” al concorso straordinario, se ancora nei termini], avrete diritto all’indennità di avviamento prevista dall’art. 110 T.U.San. e determinata secondo i criteri ivi indicati.
Crediamo che, almeno per oggi, tutto questo possa bastare.

(gustavo bacigalupo)