[…si può forse impedire a una società titolare di farmacia di acquisirne un’altra?]

Quel che diremo riuscirà forse a spiegare questo titolo magari un po’ bizzarro.
Intanto, come è noto, con la sentenza n. 1 del 17.01.2020 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto le due questioni che, con tutte le incertezze che recavano, avevano a lungo caratterizzato i concorsi straordinari: da un lato, si trattava di individuare il soggetto da riconoscere titolare del diritto d’esercizio di una farmacia conseguita in un concorso straordinario da più farmacisti in forma associata [e l’A.P. ha optato per la titolarità pro quota tra loro]; dall’altro, bisognava decidere sulla cumulabilità o incumulabilità di due sedi/farmacie da parte di chi, partecipando in forma individuale o associata a due diversi concorso straordinari, fosse risultato assegnatario di una sede sia nell’uno che nell’altro [e l’A.P. ha optato per l’incumulabilità].
Aggiungiamo anche che ora per l’incumulabilità ha deciso – dando così, dichiaratamente, piena “esecuzione” alle prescrizioni dell’A.P. – anche la III Sez. del CdS con sentenza n. 6198 del 13.10.2020, che a propria volta perfeziona e definisce quanto in realtà ampiamente già anticipato dal Supremo Consesso con l’ordinanza n. 4903 del 03.08.2020: per la cronaca, in ogni caso di per sé istruttiva, in quella vicenda una formazione vincitrice di due sedi in due diverse regioni si era vista annullare d’ufficio il  provvedimento di titolarità relativo alla seconda farmacia perché ormai impossibilitata a sceglierla avendo irrimediabilmente abbandonato la prima.
Quei bi-co-vincitori, infatti, avevano nel frattempo [ma pur sempre, è chiaro, dopo la scadenza del triennio] donato le rispettive quote della società formata per la gestione della prima farmacia senza però concedersi la possibilità – apponendo ad esempio negli atti di liberalità una condizione risolutiva costituita proprio dal conseguimento di un secondo esercizio – di ritornarne in possesso e dunque essere in grado di operare la scelta [ed è questa scelta il perno intorno a cui in pratica ruota l’intera pronuncia dell’A.P. che vi ha infatti particolarmente insistito…] tra l’una e l’altra farmacia e rendere così disponibile la prima, nell’eventualità di opzione per la seconda, per i concorrenti del primo concorso non ancora interpellati [v. anche Sediva News del 07.08.2020].
Tornando comunque alla decisione n. 1/20, l’A.P. – con un ragionamento che, sia nell’iter logico seguito che nelle conclusioni, è subito parso tutt’altro che limpido [v. Sediva News del 17.01.2020] – elegge a pietra angolare di entrambe le risposte, titolarità pro quota e incumulabilità, l’art. 112 TU.San. che, dopo aver “vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona” (comma 2), sancisce, a carico di “chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia” e abbia concorso “all’esercizio di un’altra”, la decadenza di diritto “dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda ecc.” (comma 3).
Senonché questa funzione centrale e straordinariamente decisiva che la A.P. assegna all’art. 112 per giungere alle conclusioni cui è pervenuta rischia oggi di essere ulteriormente enfatizzata da qualche ufficio pubblico laddove, poniamo, si ritenga che il divieto di cumulo non riguardi i soli titolari in forma individuale [inclusi ovviamente i titolari pro quota], ma anche i farmacisti che partecipino a una società titolare di farmacia di “diritto comune”, cioè estranea ai concorsi straordinari, dovendosi anche in tale evenienza ascrivere la titolarità dell’esercizio a costoro e non alla società in quanto tale [come si vede, titolarità pro quota per sempre e in tutte le società anche se di “diritto comune”: un vero incubo…].
Seguendo allora un tale ragionamento, eccoci al punto, l’art. 112 finirebbe addirittura per impedire l’assunzione della titolarità di una seconda (terza, quarta, ecc.) farmacia anche a una qualsiasi società di persone o di capitali che sia già titolare di un esercizio, perlomeno quando alla compagine sociale partecipino solo farmacisti.
Proprio questo è l’assunto che, ad esempio, rileviamo dalla condotta recente – peraltro almeno finora non materializzatasi in note ufficiali e men che meno in provvedimenti – di un’Asl che sembrerebbe infatti attribuire esattamente all’art. 112 TU.San. quel ruolo “universalmente dirimente” di cui si è appena detto, sul presupposto specifico che il Consiglio di Stato abbia chiarito che “la forma associata non è una realtà diversa dai singoli farmacisti”.
È quindi inevitabile pensare che possa essere stata proprio la sentenza dell’A.P. a deviare particolarmente il dirigente di quell’Asl [della cui onestà intellettuale abbiamo d’altra parte avuto prova in altre occasioni] dalla… retta via; è vero che nel parere della Commissione Speciale del CdS del 3.1.2018 si fa un equivoco cenno [v. §6] a una misteriosa “titolarità condivisa” riferendosi alle farmacie “in gestione societaria”, e però chiarendo subito dopo che quella che è stata “estesa anche alle società di persone” dalla l. 361/91 è semplicemente “la titolarità della farmacia”.
Sta di fatto invece che, dando corpo ai dubbi di quell’Asl, i farmacisti che partecipano a una società titolare di farmacia – qualunque sia la forma sociale e comunque la società si sia formata – dovrebbero intendersi quali essi stessi, uti singuli, titolari dell’esercizio e quindi, per ciò stesso, soggetti al divieto di cumulo sancito nel comma 2 dell’art. 112, quel che impedirebbe alla società da loro partecipata di acquisire una seconda farmacia.
Ecco un possibile effetto collaterale, come si dice nel titolo, della decisione dell’A.P., in cui – ben diversamente da quel che parrebbe l’idea dell’Asl – le disposizioni dell’art. 112 vengono ricondotte ai soli titolari di farmacia in forma individuale [e di conseguenza, secondo la tesi fatta propria dall’A.P., anche ai titolari pro quota assegnatari in forma associata di una sede in un concorso straordinario] ed è appunto in questo preciso ambito di applicazione che anche per la stessa A.P. quelle disposizioni sono sopravvissute pure al Decreto Crescitalia: è d’altronde proprio l’art. 112 [secondo l’A.P., come qualcuno di voi ricorderà] a vietare la duplice assegnazione per i farmacisti bi-assegnatari, non importa se individualmente o in forma associata, e di conseguenza a spingere per il riconoscimento della titolarità ai covincitori pro quota tra loro [questa l’inversione logica, anzi illogica, dell’Adunanza Plenaria].
Quando però si tratti di acquisizione di farmacie a titolo derivativo/traslativo, perciò non a titolo originario a seguito di concorso [ordinario o straordinario che sia], all’art. 112 non si può ascrivere il minimo spazio applicativo: le sue disposizioni possono bensì continuare tranquillamente a vivere [e dunque anche a sopravvivere] ma pur sempre nell’ambito circoscritto e per esse invalicabile della titolarità individuale.
Se pertanto anche alle società, che evidentemente potevano [allora come ora] acquisire la titolarità di una farmacia solo a titolo derivativo/traslativo, era impedita la plurititolarità – valendo conseguentemente anche per esse il divieto di cumulo – non era certo per le prescrizioni dell’art. 112 ma per quelle della l. 362/91, secondo cui “ciascuna delle società di cui al comma 1 può essere titolare dell’esercizio di una sola farmacia”, come recitava l’abrogato comma 5 dell’art. 7.
Del resto, dalla legge di riordino e fino al Decreto Bersani del 2006 titolarità individuale e titolarità sociale hanno camminato a braccetto per parecchi aspetti e tutti strutturali: persona fisica il titolare individuale e persone fisiche i soci di società titolari di farmacia [non per nulla solo di persone]; farmacista l’uno e farmacisti gli altri; titolarità, gestione e professione inscindibilmente legate tra loro nella titolarità individuale come in quella sociale; condizioni di incompatibilità del titolare individuale (e altri profili ancora) coincidenti con quelle del socio, sia pure in qualche caso solo parzialmente.
Ma il sistema – per questo suo aspetto portante, s’intende – viene dapprima energicamente incrinato proprio dal “Bersani” che consente infatti alle società di persone [le sole che allora, come sappiamo, potevano assumere la titolarità di una farmacia] la plurititolarità pur limitandola “a non più di quattro farmacie ubicate nella provincia dove la società ha la sede legale”; ma poi spaccato una volta per tutte dalla l. 124/2017 che apre la farmacia anche al capitale e indirizza definitivamente e fortemente la titolarità sociale in tutt’altra sfera di operatività fino a permettere alle società di persone come di capitali, dopo aver ridotto il vecchio trinomio nel binomio titolarità‑gestione, l’assunzione della titolarità di un numero di farmacie pari nientedimeno che al 20% degli esercizi di un’intera regione.
Siamo comunque ai giorni nostri e tutti sanno come siano andate le cose e anche come il processo sia difficilmente arrestabile.
E come si può quindi dubitare che la “forma associata” sia tutt’altra vicenda rispetto ai “singoli farmacisti”, o sospettare che in quanto tale la titolarità sociale, a dispetto dell’inequivoco comma 1 dell’art. 7 della l. 362/91, non sia in realtà mai esistita nel ns. ordinamento settoriale, o credere perfino in un doppio regime, che veda cioè una società cui partecipi magari anche un solo farmacista viaggiare in un sotto-sistema diverso [sempre con riguardo allo specifico aspetto che stiamo esaminando] da quello cui appartiene una società senza farmacisti?
Come, per concludere, si può allora negare il riconoscimento della titolarità di altre farmacie a una società, di persone o di capitali, che sia già titolare di un esercizio?
Di perplessità e incertezze questo piccolo mondo del diritto delle farmacie è ancora fin troppo intriso, ma almeno qui dubbi non possiamo averne.

(gustavo bacigalupo)

 

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