Per la verità, anche il Tar Lazio e il Tar Toscana, come vedremo, hanno detto la loro sull’argomento, ma evidentemente è soprattutto dal confronto tra Consulta e CdS [e almeno per ora tra la sentenza della Corte n. 11 del 5 febbraio 2020 e quella recentissima del Consiglio di Stato n. 4634 del 20 luglio 2020, qui rese entrambe consultabili] che può/deve trarsi il primo serio arresto giurisprudenziale su un tema di così grande rilievo.

Prima o poi, questo è il nostro convincimento, tutte le farmacie private dovranno infatti essere intestate a società, di persone o di capitali, perché le chances [sul piano strettamente giuridico, ma anche commerciale, gestionale e fiscale] che la titolarità in forma sociale può offrire a chi vi partecipa – farmacista e non farmacista, capitalista puro o di semplice occasione – sono tante e tali da spingere fortemente il titolare individuale a conferire l’esercizio in una società, di persone o di capitali, e ricercando il socio nel proprio ambito familiare o anche tra persone cui, se del caso, intestare fiduciariamente una minima quota di partecipazione.

Così d’altra parte sta via via avvenendo ed è comunque anche per questo che il vasto tema delle incompatibilità [per ora, come stiamo vedendo, molto dibattuto soprattutto con riguardo alla condizione enunciata nel titolo] dovrebbe indurre la generalità della categoria a seguire con la migliore attenzione l’articolata sua evoluzione in ambito giurisprudenziale.

Ma non volendo per ovvi motivi riempire un numero insopportabile di “cartelle”, ripercorreremo rapidamente questa evoluzione richiamando anche quel che abbiamo già scritto in questi ultimi mesi per poi, dopo il riassunto delle puntate precedenti, soffermarci qualche istante di più sull’ultimo intervento del Consiglio di Stato.

Partendo inevitabilmente dalla sentenza della Corte, perché ha inferto a questo argomento un forte scossone [certo molto più rumoroso delle sommesse ma frettolose notazioni del parere della Commissione Speciale del CdS del 3/1/2018], vi invitiamo a leggere/rileggere la Sediva News del 4/3/2020 [“La sentenza della Consulta: la natura, le tesi della Corte e i possibili ulteriori scenari”], nella quale del resto potrete cogliere anche l’approdo cui qualche mese prima era pervenuta la sentenza del Tar Lazio n. 5557/2019 poi sorpassata appunto dalla decisione della Corte.

Intanto, come si ricorderà, mentre per il parere del CdS soci farmacisti [meri capitalisti o meno] e soci non farmacisti [meri capitalisti o meno] vanno accomunati in uno stesso destino, perché la condizione di incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”, al pari di quelle previste sub b) dell’art. 8 e del comma 2 dell’art. 7, va ritenuta egualmente e allo stesso modo applicabile sia agli uni che agli altri, ben diversamente per il Tar [come sembra lecito dedurre dall’analisi dei giudici romani] essa riguarda certamente tutti i soci farmacisti – anche quindi se meri capitalisti e non lavorino nella o per la società da loro partecipata – ma non coinvolgerebbe il socio non farmacista se partecipe di solo capitale.

Come si è detto, però, la Corte è andata oltre: dopo la l. 124/2017, che ha consentito la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società” [che perciò non rivestano, ad esempio, né ruoli di gestione della società come tale, né l’incarico della direzione responsabile della farmacia sociale], deve ritenersi – questa l’interpretazione della Consulta – che “a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia più riferibile l’incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”.

Di questo assunto della Corte ha fatto subito puntuale applicazione il Tar Toscana che, con la sent. n. 233 del 20/2/2020, accoglie il ricorso di un mediatore immobiliare [cessionario di una quota di sas titolare di farmacia] – ritenuto dal Comune di Firenze incompatibile proprio ai sensi della lett. c) – “non essendo egli un farmacista iscritto all’albo e non essendo in alcun modo coinvolto nella gestione della società in accomandita semplice in questione, all’interno della quale egli riveste la posizione di accomandante” [la fattispecie decisa dai giudici fiorentini è comunque interessante, e non solo per questo aspetto centrale, e allora la decisione merita almeno un’attenta lettura].

Ma l’attesa naturalmente era tutta incentrata sul Consiglio di Stato, chiamato a decidere in appello la questione che il Tar Lazio, nella sentenza citata poco fa, aveva risolto contro la partecipazione di una professoressa universitaria a una sas costituita con gli altri covincitori di una sede romana, una vicenda peraltro di cui abbiamo ampiamente già parlato.

Ora, nella Sediva News del 4/3/2020 [che vi abbiamo suggerito di rileggere] avevamo ipotizzato tre possibili scenari: credevamo, cioè, che il CdS avrebbe dovuto decidere “se appiattirsi sulle tesi della Commissione Speciale, o discostarsene parzialmente [di conseguenza aderendo in toto all’interpretazione del Tar Lazio sulla stessa questione] o addirittura integralmente facendo propria l’interpretazione della Corte”.

Ma non avevamo fatto i conti con l’abilità e la capacità di analisi che (spesso, ma non sempre) esibisce la III Sezione che qui infatti sceglie con buona accortezza unita a un “sano” pragmatismo una quarta strada: aderisce, è vero,  all’interpretazione della Corte [e questo non era per niente scontato], ma allo stesso tempo vi coglie anche una notazione incidentale – “e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali” – che giudica dirimente nel respingere l’appello.

Differentemente, cioè, da quelle di “diritto comune”, le società formate tra i vincitori in forma associata in un concorso straordinario sono regolate per l’appunto da una delle “normative speciali” fatte salve dalla Corte, che per il Cds è esattamente quella [art. 11, comma 7, del Crescitalia] che condiziona il “mantenimento” da parte dei coassegnatari della titolarità pro quota loro assentita “al mantenimento della gestione associata…, su base paritaria, per un periodo di tre anni”.

Nel caso del concorso straordinario, pertanto, “non solo sussiste il vincolo della gestione associata, ma tale gestione deve essere pure paritaria, come precisato dall’Adunanza Plenaria n. 1/2020, con la conseguenza che – nonostante la tipologia di società prescelta… – la prof.ssa ……. non può ritenersi estranea alla gestione della farmacia, essendo tenuta per legge alla co-gestione di essa per almeno tre anni per effetto della partecipazione congiunta alla procedura selettiva”.

Il CdS, è bene ribadirlo, conviene dunque con la Corte – diremmo, pienamente – circa l’insussistenza e/o l’inconfigurabilità della condizione di incompatibilità prevista sub c) del comma 1 dell’art. 8 soltanto per i soci possessori di quote del capitale non coinvolti nella gestione sociale “e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali”, come testualmente affermato dalla Corte.

E, facendo perno esattamente su questa espressa “riserva” [che quindi il Supremo Consesso fa anch’essa interamente propria], diventa perfino agevole per il CdS rimarcare che “l’incompatibilità derivante dal rapporto di lavoro pubblico o privato sussiste sia quando il socio di capitale gestisce la farmacia, sia quando il socio è vincolato, in base ad una normativa speciale, ad esercitare l’attività gestoria e, quindi, “quando in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione” [anche questo inciso, che puntualizza ancor meglio quella “riserva” dei giudici costituzionali, il CdS lo trae dalla decisione della Consulta: ndr.], situazione che – eccoci al nocciolo della pronuncia – ricorre nel caso di specie, in base alla previsione recata dall’art. 11, comma 7 del d.l. n. 1/2012”.

A questo punto, può interessare davvero marginalmente discutere del fondamento della tesi del Consiglio di Stato [che in ogni caso, da un lato, non tiene in nessun conto – per quanto possa aver rilievo – che la decisione della Corte ha riguardato una vicenda perfettamente sovrapponibile a quella decisa dal CdS con il rigetto dell’appello e, dall’altro, ha omesso qualsiasi analisi sul ruolo odierno dell’art. 13 della l. 475/68], perché contano soltanto le sue conclusioni che, per quei pochi che non le avessero colte, sono le seguenti:

  • a una società titolare di farmacia di “diritto comune” possono legittimamente partecipare – farmacisti e non farmacisti – anche i dipendenti pubblici o privati, come pure i lavoratori autonomi che svolgano l’attività con carattere di assorbenza e/o prevalenza rispetto a qualsiasi altra loro prestazione lavorativa, ma a condizione che siano soci di mero capitale e non siano “in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società”;
  • a una società costituita invece tra i vincitori di una sede/farmacia in forma associata possono – per i primi tre anni, decorrenti dal rilascio della titolarità pro quota – partecipare soltanto loro [non importa se formando una società di persone o di capitali], e però a loro per l’intero triennio si applicano tutte e senza eccezioni le condizioni di incompatibilità previste nel comma 2 dell’art. 7 e nel comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91, compresa dunque quella “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”: e però, compiuto il triennio, cadranno [di diritto, ci pare di poter aggiungere] per i titolari pro quota i vari pali e paletti che conosciamo e diventerà anche per loro inapplicabile, sia pur sempre alle condizioni precisate dalla Corte e condivise dal CdS [mera partecipazione di capitale e nessun coinvolgimento nella gestione della società e/o della farmacia sociale], la figura di incompatibilità sub c).

Per concludere, il CdS respinge bensì l’appello, ma – costretto a fronteggiare e superare l’ostacolo nel frattempo interposto dalla Corte Costituzionale – offre dell’intera questione un panorama ovviamente molto più ampio di quello scaturito dalla decisione del Tar che il Supremo Consesso dichiara di confermare, pur non potendo evidentemente confermarla in realtà in tutti i suoi assunti…

Su questo approdo del Consiglio di Stato, che ha tutta l’aria di essere robusto quanto definitivo [teniamo conto del resto che le Sezioni non possono che muoversi sulle tracce dell’Adunanza Plenaria], bisognerà di conseguenza fare base per operare le proprie scelte, imprenditoriali e non solo, non essendo verosimile che la Corte Costituzionale – se mai chiamata a pronunciarsi anche su questa interpretazione [che in fondo non è altro che un’evoluzione, se non addirittura una puntuale applicazione, della propria…] – possa pensarla diversamente.

(gustavo bacigalupo)

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Chiude anche questa ulteriore “stagione” delle Sediva News, ancor più onerosa delle precedenti anche per la sopravvenuta emergenza epidemiologica.
Confidando di veder espresso anche in prosieguo il vs. gradimento, vi diamo appuntamento per settembre, anche se non mancheremo nel frattempo di darvi notizia, anche flash, di eventuali novità di rilievo.
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Buone vacanze a chi va in ferie e buon lavoro a chi resta
(e anche a chi “rientra”)
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