SE E QUANDO È SOPPRIMIBILE DALLA P.O. LA SEDE SOPRANNUMERARIA

Nel nostro comune almeno una delle sedi (ma potrebbero essere addirittura due) istituite con la revisione straordinaria del 2012 dovrebbe essere diventata eccedente il numero degli abitanti al 31 dicembre dello scorso anno, ma il Comune, appoggiato sia dall’Asl che dal nostro Ordine, è orientato a non eliminarla dalla pianta organica.
Sentiamo su questo problema opinioni diverse e perciò gradiremmo il Vs. parere: è obbligatorio sopprimere una farmacia diventata in soprannumero, oppure questo può dipendere da fattori variabili?

Contrariamente a quello che forse potrebbe sembrare, in realtà – nonostante il buon numero, specie negli ultimi anni, di decisioni del CdS e di Tar che se ne sono occupate – si tratta di una questione tuttora non pienamente definita, perché anche il CdS non è ancora riuscito ad assumere un orientamento fermo e univoco circa i presupposti per la soppressione dalla p.o. [in fase di revisione biennale del numero delle farmacie “spettanti a ciascun comune”, come precisa il comma 2 dell’art. 2 della l. 2/4/68 n. 475, interamente riscritto dall’art. 11 del Crescitalia] di sedi diventate soprannumerarie per effetto di decrementi demografici.

Premesso che deve evidentemente trattarsi di sedi comunque prive di un titolare in via definitiva, l’interrogativo si è posto in questi sei o sette anni abbastanza di frequente perché riguardante particolarmente quelle istituite proprio nella fase di revisione straordinaria del 2012 della p.o. o che a quel momento risultavano vacanti, e dunque soprattutto sedi inserite nei bandi di concorso straordinario.

In sostanza, ricordando però che qui tra concorsi straordinari e concorsi ordinari non è ravvisabile nessuna diversità, il dilemma – per la verità un “trilemma” – è questo:

• la sede soprannumeraria è sempre sopprimibile fino al momento della sua assegnazione/accettazione definitiva all’esito di una procedura concorsuale, quindi anche, e a maggior ragione, se un concorso non sia stato ancora bandito e sia magari di là da venire?
• o non è mai sopprimibile quando e sol perché inclusa in un bando di concorso straordinario o ordinario, cosicché la pubblicazione del bando ne segnerebbe di per sé l’insopprimibilità?
• oppure è sopprimibile soltanto fino all’avvio del primo interpello, che ne sancirebbe pertanto la definitiva disponibilità per i soli concorrenti [da interpellare con il criterio dello scorrimento della graduatoria]?

Ma, prima ancora, laddove – che si opti per una o un’altra delle tre ipotesi appena delineate – ne ricorrano i presupposti puramente “numerici”, è configurabile a carico del Comune un obbligo giuridico [come indubbiamente è un obbligo giuridico quello di istituire una nuova sede se imposto dall’applicazione del quorum pieno, e probabilmente anche di quello ridotto, quando cioè i “resti” siano maggiori di 1650 abitanti] anche di espungerne una dalla p.o. se risultata soprannumeraria in base ai dati Istat al 31 dicembre dell’anno dispari precedente a quello pari in cui procede alla revisione biennale?

Tentando di rispondere dapprima a quest’ultimo interrogativo, crediamo senza particolari perplessità di dover cogliere nel CdS una forte propensione, sempre più marcata, per la non obbligatorietà della soppressione e perciò a favore dell’idea che questa sia/debba essere comunque frutto di un’attività discrezionale, e non vincolata, del Comune perché volta in via prioritaria al perseguimento dell’interesse generale alla fruizione di un adeguato servizio farmaceutico nell’intero ambito territoriale comunale.

Certo, questa è una posizione che [a parte qualche subbio sulla sua piena condivisibilità] ben poco naturalmente si concilia con il principio – mai scritto ma a lungo immanente nel sistema – secondo cui il rigoroso rispetto del rapporto limite farmacie-abitanti, e quindi del c.d. criterio demografico, deve valere sia verso il basso che verso l’alto e di conseguenza comportare allo stesso modo l’istituzione come la soppressione di sedi già in numero ma non più in numero.

Sta di fatto però che verso la non obbligatorietà della soppressione – quale che sia, ripetiamo, il corno del “trilemma” che si voglia privilegiare – la giurisprudenza del CdS dovrebbe in pratica ritenersi ormai stabile fino ad avvicinarsi sensibilmente a uno jus receptum, quel che sicuramente “depotenzia” e non poco la questione della sopprimibilità o insopprimibilità di una sede soprannumeraria.

Quanto al “trilemma”, il Supremo Consesso non parrebbe invece aver espresso ancora piene certezze, e del resto le sue decisioni a questo specifico riguardo non sono sembrate finora propriamente granitiche.

Ricorderete forse la famosa assimilazione – frutto di una certa creatività del Tar Piemonte – tra una sede messa a concorso [quindi semplicemente inserita nel bando,  sia stata o meno avviata la procedura] e una sede occupata: perciò, al pari di questa, anche l’altra non potrebbe essere oggetto di espunzione dalla p.o.

Ora, a questa tesi il CdS non aderì immediatamente [a differenza, ad esempio, del Tar di Bari], come non fu di quello stesso avviso né il Tar di Lecce, influenzato peraltro da un’ordinanza del CdS di poco tempo prima, né soprattutto il Tar Sardegna che da par suo illustrò ampiamente le ragioni del suo diverso convincimento; ma poi in una o due circostanze il CdS fece sua quell’assimilazione tra sede messa a concorso e sede occupata, lasciando così non del tutto risolta la vicenda.

Detta altrimenti, una sede messa a concorso – anche se nel corso della procedura rivelatasi soprannumeraria – deve comunque essere anch’essa offerta [e assegnata, se del caso anche all’esito di ripetuti interpelli successivi] ai partecipanti al concorso, straordinario o ordinario, a tutela della legittima aspettativa dei farmacisti che hanno concorso facendo affidamento sull’assegnazione di tutte le sedi inserite nel bando, fatti salvi soltanto eventuali provvedimenti giurisdizionali o di autotutela che ne annullino/rimuovano per illegittimità l’istituzione, o ne modifichino motivatamente la localizzazione e/o l’ambito di pertinenza? E questo, tanto più quando il bando contenga, come quasi tutti i bandi di concorso straordinario, una clausola di salvaguardia del tipo “il numero delle sedi e l’indicazione delle zone elencate nel bando potranno subire variazioni per l’effetto di successivi provvedimenti amministrativi o giurisdizionali”?

Oppure, l’interesse dei concorrenti deve ritenersi recessivo rispetto alla preminente esigenza pubblicistica di una disciplina giuridicamente corretta del servizio farmaceutico, quindi di una tempestiva, costante, ed esaustiva verifica della conformità del numero, della collocazione e della configurazione delle sedi rispetto alla consistenza e alla distribuzione sul territorio della popolazione del comune?

Senza entrare più di tanto negli elementi strutturali di una tesi o dell’altra – e ferma [verosimilmente] la discrezionalità comunale di cui si è già detto, che tuttavia può evidentemente rovesciare qualsiasi tavolo, e trascurando inoltre il rilievo di una clausola del bando come quella appena riportata – a noi pare che una sede, una volta che sia stata inclusa nel primo interpello, e quindi già offerta come disponibile ai concorrenti meglio graduati, non possa più ritenersi sopprimibile, pur restando anch’essa esposta ai provvedimenti giurisdizionali o di autotutela cui si è accennato.

Diversamente, nel corso della procedura e anche a graduatoria approvata, purché in ogni caso prima dell’avvio della fase degli interpelli, dovrebbero essere gli interessi pubblici a un assetto ordinato del servizio territoriale [e uno dei suoi principi cardine è proprio il rispetto del rapporto legale tra numero degli abitanti residenti e numero degli esercizi, oltre che dei criteri cui deve conformarsi la loro localizzazione] a prevalere sulle aspettative, pur anch’esse ma sotto altri aspetti protette dalla lex, sia specialis che generalis, di chi ha partecipato al concorso.

In conclusione, lo “spartiacque” tra sopprimibilità  e insopprimibilità dalla p.o. di una sede che nel procedimento di revisione sia risultata soprannumeraria dovrebbe essere individuato nell’avvio del primo interpello [e ancor più ovviamente nell’avvenuta sua assegnazione e accettazione definitiva], e quindi solo a questo punto una sede messa a concorso potrebbe davvero essere “assimilata” a una sede occupata.

È comunque una vicenda che merita grande attenzione perché la crescente oscillazione dei dati demografici – per i sempre più frequenti spostamenti sul territorio della popolazione e tutto sommato anche per il fenomeno dell’immigrazione in generale – sta nei fatti infittendo i casi di sedi che da un biennio all’altro risultano in soprannumero.

E questo spinge comprensibilmente i titolari di farmacie già istituite a mettere alle corde – agendo per lo più contro il loro “silenzio inadempimento” – i Comuni [effettivamente talvolta fin troppo pigri…] perché provvedano tempestivamente alla revisione biennale della p.o., nella quale possa materializzarsi la soppressione di una sede soprannumeraria: qui però subentra, come ripetuto fino alla noia, la discrezionalità comunale il cui concreto esercizio potrebbe/dovrebbe tuttavia trovare una buona collaborazione proprio dalle ASL e dagli Ordini dei farmacisti [anche se, come nel caso descritto nel quesito, potrebbero entrambi propendere per la “non soppressione” della sede…].

Da ultimo, segnaliamo che prima della fine dell’anno il CdS – dovendo probabilmente scrivere la parola “fine” alla vicenda riguardante la sofferta quarta sede del comune di Melito di Porto Salvo – potrebbe perfezionare ancor meglio, e una volta per tutte, il suo punto di vista sulla questione centrale di queste note.

Chi volesse comunque leggere tutto di Melito di Porto Salvo potrà consultare la sequenza delle relative decisioni di Tar Calabria e CdS.

(gustavo bacigalupo)

 

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