LA SENTENZA DELLA CONSULTA: LA NATURA, LE TESI DELLA CORTE E I POSSIBILI ULTERIORI SCENARI

Come non era difficile prevedere,  si moltiplicano gli interrogativi sugli effetti in generale della sentenza della Corte  e sulla [ipotizzabile] sua sfera applicativa.
Almeno sul piano generale proveremo quindi a rispondere, affrontando peraltro temi che dovranno guardare anche ad aspetti in apparenza molto tecnici ma di cui bisogna dar conto per meglio comprendere gli approdi della Corte e poi tentare di coglierne anche le possibili ulteriori implicazioni.
La sentenza apre ufficialmente la stagione della ricostruzione dell’intricato sistema delle incompatibilità socio/società conseguito alla l. 4/8/2017 n. 124, che è infatti una vicenda di amplissimo spettro destinata fatalmente a coinvolgere – nel breve o medio periodo, fate voi – l’intero mondo delle farmacie c.d. territoriali, singole o “in catena”.
Per agevolare comunque la lettura dei passaggi meno accessibili, crediamo utile [per averlo sempre sotto gli occhi] premettere il quadro normativo di stretto riferimento, circoscritto perciò agli artt. 7 e 8 della L. 362/91, e mettendone a confronto i loro testi ante e post l. 124/17 n. 124 come cioè modificati rispettivamente dai commi 157 e 160 della “ Legge annuale per il mercato e la concorrenza”.

N.B. In rosso le disposizioni sostituite o anche solo in parte modificate; in blu le sostituzioni, integrazioni e modifiche.

• LA TIPOLOGIA DELLA SENTENZA

Richiamando quanto già osservato nel primissimo commento alla pronuncia della Consulta [v. Sediva News del 06.02.2020: “La scure della corte costituzionale sulla vexata quaestio dell’incompatibilità con “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”] e poi ribadito nella successiva Sediva News del 10.02.20 [“Il farmacista partecipante a una società titolare di farmacia ecc.”], è una decisione che ha dichiarato non fondata la questione – sollevata da un Collegio arbitrale rituale di Catania [il c.d. giudice rimettente o giudice a quo] – di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, lett. c), della l. 8/11/91 n. 362 nella parte in cui,  questa la sua prospettazione da parte degli Arbitri, tale disposizione prevede che la partecipazione anche a società di capitali titolari di una o più farmacie sia incompatibile “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” anche per un socio di solo capitale, che quindi non rivesta nella società e/o nella farmacia “compiti di gestione o direzione” responsabile dell’esercizio.
La non fondatezza della questione è tuttavia dichiarata dalla Corte non per come prospettata dal giudice a quo e perciò considerando la disposizione  – appunto nei termini proposti – costituzionalmente legittima [come invece si vede generalmente nelle sentenze di mero rigetto o di mera infondatezza], ma fornendone un’interpretazione diversa e ritenuta, essa sì, costituzionalmente legittima.
Cioè, dice qui la Corte al giudice rimettente, la tua eccezione di incostituzionalità della norma non è fondata [e infatti la sentenza è di rigetto] perché tu assumi che tale condizione di incompatibilità sarebbe applicabile anche ai soci di società di capitali titolari di farmacie che vi partecipino “senza rivestirne compiti di gestione o di direzione” e per questo, secondo la tua ordinanza di rimessione, la norma incriminata violerebbe gli artt. 2, 3, 4, 11, 35, 41, 47 e 117 Cost.
E’ vero che hai tentato, continua la Corte, “una lettura adeguatrice” della disposizione – quindi una sua interpretazione costituzionalmente orientata, così da legittimarla – ma ti sei arrestato dinanzi al tenore letterale e alla ritenuta tassatività per ragioni anche sistematiche della prescrizione sub c) del comma 1 dell’art. 8, considerando non consentito [neppure] con riguardo a quest’ultima distinguere tra società di persone e società di capitali, da un lato, e tra soci che vi operino “fattivamente” e soci di solo capitale, dall’altro.
Forse ricorderete – ne abbiamo parlato anche qui in tre o quattro circostanze – che su questo specifico tema si è registrata finora una sola decisione di merito del giudice amministrativo ed è Tar Lazio n. 5557/2019 [v. Sediva News 8/5/2019] che, ritenendo di conformarsi  al parere del CdS del 3/1/18 [ma erroneamente, visto che secondo la Commissione Speciale anche la condizione di incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”  è applicabile, al pari delle altre, a tutti i soci di tutte le società di persone o di capitali titolari di farmacie], ha sottratto alla prescrizione sub c) i soci di mero capitale non farmacisti.
Quella del Tar Lazio è inoltre una sentenza sulla quale il CdS in sede di giudice d’appello non ha ancora statuito e dovrà decidere proprio sulla fattispecie riguardante la farmacista professoressa universitaria [socio accomandante in una sas costituita tra i vincitori in forma associata di una sede romana] riferita nelle due Sediva News citate, e di cui riparleremo meglio tra poco.
Ma, come avrete probabilmente già rilevato, la Corte Costituzionale ha ora abbassato ulteriormente l’asticella escludendo dall’ambito di operatività della prescrizione – nella ricostruzione interpretativa che la Corte ne ha fornito assolvendola per questa via sul piano della legittimità costituzionale – tutti i soci di mero capitale, quindi anche i soci farmacisti.
Esattamente, secondo la Corte, la disposizione che sancisce l’incompatibilità del socio “con qualsiasi rapporto ecc.” deve essere interpretata – a seguito e per effetto della l. 124/17 – nel senso della sua non applicabilità ai soggetti [soltanto persone fisiche, evidentemente] che, farmacisti o non farmacisti, partecipino a una società di capitali titolare di farmacia senza l’assunzione di poteri di gestione della società e/o di direzione della farmacia sociale e siano per l’appunto soci puramente capitalisti.
Un’interpretazione, ripetiamo, diversa da quella del giudice rimettente che, avendo invece interpretato la norma come applicabile anche ai soci di solo capitale, ne aveva rimesso alla Corte la verifica di costituzionalità: di qui perciò questa sentenza interpretativa di rigetto [come sembra abbastanza corretto inquadrarla] e la non fondatezza della questione posta dagli Arbitri catanesi “per erroneità dell’interpretazione della norma denunciata”.
Aprendo però una breve parentesi, non crediamo che questo sia un risultato deludente per le parti del procedimento arbitrale e neppure per il Collegio: anzi, considerata la fattispecie dedotta [descritta per la verità nell’ordinanza arbitrale con alcuni punti oscuri…], questa brillantissima iniziativa, magari costruita… a tavolino, ha probabilmente raggiunto in tempi molto brevi il risultato cui le parti nel concreto ambivano, quello del via libera – perché pensiamo che il Collegio, pur non essendovi tenuto, riterrà di attenersi all’interpretazione della Corte – alla permanenza di un farmacista professore universitario nella srl costituita per la gestione associata di una farmacia conseguita nel concorso straordinario siciliano [come vedete, a parte la diversità di forma sociale prescelta dai covincitori, perché qui c’è una srl mentre là c’è una sas, la fattispecie siciliana è perfettamente sovrapponibile a quella romana].
Qualsiasi percorso diverso difficilmente avrebbe potuto d’altra parte avere un esito favorevole così rapido, tanto più considerando l’aria che fino alla sentenza della Consulta tirava nella giurisprudenza amministrativa intorno al problema in generale delle incompatibilità socio-società.

• LE TESI DELLA CORTE 

Ma come è giunta la Corte ad affermare – sul piano interpretativo, perché è di una semplice interpretazione, autorevole finché vogliamo, che stiamo parlando – che l’art. 8 “riferisce… l’incompatibilità (“con qualsiasi rapporto ecc.”) di cui alla lett. c) del suo comma 1 [soltanto] “al soggetto che gestisca la farmacia (o che, in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto nella gestione)”?
Gli argomenti dedotti a sostegno di tale interpretazione si colgono sub §4.1, §4.2 e §4.3 della sentenza e ne facciamo alcuni cenni perché potranno aiutarci per comprendere se e fino a che punto la sentenza potrà vedere ampliato il suo ambito di operatività.
§4.1. Non convince in primo luogo il richiamo alla “rubrica” dell’art. 8 [“Gestione societaria: incompatibilità”] perché la “rubrica” è solo il titolo della disposizione e, pur esprimendone certamente il contenuto, non può essere considerata essa stessa una disposizione né essere di ausilio nell’interpretarla.
E, anche se naturalmente per aspetti diversi, non sembra condivisibile neppure quel che viene detto sulla disciplina dei casi di successione mortis causa nella quota di un socio non avendo forse la Corte interpretato correttamente il disposto dei commi 9 e 10 dell’art. 7 della stessa l. 362/91, mentre ha certo un fondamento richiamare il quadro sanzionatorio previsto nel comma 3 dell’art. 8 anche se non può essere questo un argomento decisivo.
§4.2. E’ il passaggio per noi più delicato della sentenza, perché tocca il nervo scoperto del “filtro di compatibilità” innestato dalla l. 124/17 alle condizioni di incompatibilità previste sub b) e c) del comma 1 dell’art. 8.
Il nuovo comma 2 dell’art. 7 – come rileviamo dal quadro di confronto riportato all’inizio – nell’ultimo periodo dichiara applicabili “alle società di cui al comma 1” [quindi alle società di persone, alle società di capitali e alle società cooperative a responsabilità limitata] “le disposizioni di cui all’articolo 8”, ma solo “per quanto compatibili”.
Inoltre, dalla nuova formulazione del comma 1 dell’art. 8 ricaviamo che questo “filtro” non riguarda la condizione di incompatibilità riconfigurata nel secondo periodo del nuovo comma 2 dell’art. 7 [“…con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione ecc.”] che dunque si applica per tutti i soci, farmacisti e non farmacisti, di tutte le società titolari di farmacia, quel che del resto ha ben chiarito nella citata sentenza anche il Tar Lazio senza però essere inappuntabile nell’analisi successiva.
Restano allora assoggettate al “filtro di compatibilità” soltanto il caso di incompatibilità sub b) “con la posizione di titolare, gestore provvisorio ecc.” e quello appunto sub c) “con qualsiasi rapporto di lavoro ecc.”.
Senonché, ecco il problema, “compatibilità” rispetto a che? Secondo la Corte, perlomeno quella sub c) è una condizione che può ritenersi applicabile “al partecipante a società esercente farmacie private, solo se e in quanto risulti “compatibile” con il ruolo da questi rivestito nella società stessa”, e quindi non sarebbe riferibile al soggetto “che un tale ruolo non rivesta nella compagine sociale”.
Non sappiamo dire francamente [a meno che non ci sia sfuggito qualche passaggio] da dove la Corte abbia attinto questo modo di intendere la condizione legale di “compatibilità”, perché siamo invece fermamente propensi a credere che la “compatibilità” – qui come altrove – possa/debba essere verificata, e quel “filtro” applicato, solo rispetto al nuovo assetto regolatorio derivato dalla stessa l. 124/17, ed è anche per questo che condividiamo pienamente l’ultima e per noi decisiva affermazione della Corte.
§4.3. Qui leggiamo infatti che “…l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo – che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l’esercizio esclusivamente a società di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell’assoluta prevalenza dell’elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale –, coerente (quella incompatibilità) non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale” [in altre parole, il trinomio titolarità/gestione/professionalità scaduto al binomio titolarità/gestione].
E subito dopo: “Essendo, dunque, consentita, nell’attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società [N.B. quindi non devono rivestire né ruoli di gestione della società come tale, né l’incarico della direzione responsabile della farmacia sociale], è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l’incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”.
Sull’“opposta lettura” che della disposizione denunciata ha dato il Collegio arbitrale – che l’aveva infatti ritenuta irrimediabilmente riferibile a tutti i soci di tutte le società titolari di farmacia – si impernia dunque questa decisione di rigetto della Corte per “la non fondatezza, in relazione a tutti i parametri evocati, della questione su tale erronea premessa sollevata”.
Fin qui è tutto chiaro, diversamente da quel che segue.

• GLI EFFETTI DELLA SENTENZA E I POSSIBILI ULTERIORI SCENARI

Intanto, come si è avuto già occasione di osservare, non si tratta di una decisione efficace erga omnes: sarebbe stata invece tale se la Corte [condividendo evidentemente l’interpretazione degli Arbitri] avesse dichiarato la norma incostituzionale nella parte in cui – come aveva eccepito il giudice a quo – prevede che la partecipazione anche a società di capitali titolari di una o più farmacie sia incompatibile “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” anche per un socio di solo capitale non “fattivamente” coinvolto nella gestione della società e/o della farmacia sociale.
In questa ipotesi, la condizione di incompatibilità non sarebbe stata più applicabile a quei soggetti [e soltanto a loro] dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza ma con efficacia retroattiva con il solo limite dei famosi rapporti c.d. esauriti.
La Corte non ha però condiviso tale interpretazione, fornendo quella diversa – e costituzionalmente orientata – che abbiamo visto ampiamente e che ha comportato il rigetto delle eccezioni per infondatezza della questione posta, sempreché però, si badi bene, alla norma denunciata si dia proprio l’interpretazione assunta dalla Corte a fondamento di questa sua decisione.
Ora, il giudice a quo potrebbe anche insistere sulla sua lettura [la sentenza della Corte non è vincolante neppure per lui] e sollevare nuovamente la questione, ma qui il Collegio arbitrale catanese – come accennato – dovrebbe senz’altro attestarsi sulla pronuncia della Consulta, quel che invece non è scontato sia la scelta anche del Consiglio di Stato.
Questo é un nodo, naturalmente centralissimo e in pratica dirimente, che tuttavia verrà sciolto probabilmente molto presto, quando cioè il CdS deciderà nel merito sulla fattispecie romana: abbiamo già sottolineato gli indizi che potrebbero indurre a credere che il Supremo Consesso potesse pensarla allo stesso modo della Corte ancor prima di questa sentenza, andando quindi oltre la decisione del Tar Lazio che – come ricordato – ha escluso l’applicabilità della condizione di incompatibilità sub c) solo per il socio di mero capitale non farmacista.
Ma, attenzione, se guardiamo alla specifica vicenda romana, per giungere a tanto il CdS dovrebbe, da un lato, ritenere gli assunti interpretativi della Corte sulla prescrizione sub c) estensibili anche al socio accomandante e, dall’altro, superare altresì l’ostacolo dell’art. 13 della l. 475/78 [secondo cui il titolare individuale di una farmacia e il direttore responsabile “non possono ricoprire posti di ruolo nell’amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e titolare di cattedra universitaria ecc.”] oltre a qualche altro impedimento, per così dire, “minore” che caratterizza la particolare fattispecie oggetto del giudizio.
Quanto alla prima questione, quel che ha spinto la Corte a interpretare in quel modo la norma denunciata dagli Arbitri con riguardo a un soggetto che partecipa a una società di capitali dovrebbe valere – per l’identità della ratio – anche per il socio accomandante, farmacista o non farmacista, con la semplificazione per di più connessa all’insussistenza in questo caso del rischio che costui possa essere “coinvolto nella gestione …della società”, cosicché egli dovrebbe soltanto evitare di essere “coinvolto nella gestione della farmacia” [sappiamo infatti che anche l’accomandante, come del resto un farmacista non socio, può assumere la direzione responsabile dell’esercizio sociale].
Potrebbe essere invece meno semplice sbarazzarsi del problema rappresentato dall’art. 13, tenuto conto che nella fattispecie da decidere la titolarità della farmacia è stata assentita pro-quota a tutti i componenti la formazione vincitrice e quindi ciascuno di loro è diventato un titolare individuale al quale l’art. 13 sarebbe di conseguenza applicabile [così invece non è, secondo noi, per il socio al quale infatti ci pare siano riferibili – anche se la Corte Costituzionale e il Consiglio di Stato hanno affermato diversamente – soltanto le condizioni di incompatibilità espressamente riservate ai soci farmacisti, ma poi estese anche ai soci non farmacisti, dall’art. 8 della l. 362/91].
E tuttavia, anche per l’art. 13 potrebbero valere le considerazioni della Corte per la loro assorbenza rispetto alla specifica condizione di incompatibilità ivi contemplata, in disparte ogni considerazione sulla discutibile concorrenza – a carico di un titolare pro-quota che sia al tempo stesso anche socio accomandante in una sas di mera gestione [la teoria nata quasi per caso ma infine accolta dall’Adunanza Plenaria] – di condizioni di incompatibilità dettate per l’uno con quelle dettate per l’altro.
Sta di fatto che il CdS dovrà ora decidere se appiattirsi sulle tesi della Commissione Speciale, o discostarsene parzialmente [aderendo quindi all’interpretazione del Tar Lazio sulla stessa vicenda] o addirittura integralmente facendo propria l’interpretazione della Corte e superando anche le due criticità accennate poco fa.
Certo, il Consiglio di Stato e ancor più la Cassazione hanno mostrato nel tempo una sempre maggiore diffidenza verso le interpretazioni della Consulta, cui d’altra parte non spetterebbe interpretare le leggi, tant’è che sentenze come queste la Corte le ha sempre più diradate preferendo – e probabilmente a ragione – decidere della costituzionalità delle disposizioni [oggetto di questi giudizi c.d. incidentali] secondo le interpretazioni dello stesso giudice a quo, differentemente perciò da quel che è accaduto in questo caso.
Il destino insomma della “questione romana” è ancora tutto da scoprire.
Da ultimo un cenno, non di più, alla condizione di incompatibilità sub b) del comma 1, dell’art. 8 “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”.
E’ indubbiamente lecito chiedersi se – nell’evoluzione giurisprudenziale che seguirà alla sentenza della Corte, e ribadendo che non ne deriva nessun vincolo per il giudice amministrativo –anche la condizione sub b) non finirà per allinearsi alla sorte, qualunque sia quella definitiva, della condizione sub c): sempre seguendo le indicazioni della Corte, d’altronde, non sembra vi siano ragioni insuperabili per impedire a un farmacista collaboratore, lavoratore dipendente o autonomo di un’altra farmacia [nel significato che abbiamo chiarito più volte], di partecipare a una società di capitali titolare di farmacia senza essere “coinvolto nella gestione della farmacia o della società”.
E questo potrebbe valere allo stesso modo anche per le altre “posizioni” indicate sub b), compresa quella del titolare in forma individuale.
Ma questo è un tema ancora tutto da svolgere.

(gustavo bacigalupo)