Nel nostro Paese, che notoriamente è l’“Italia dei Comuni”, sono parecchi i comuni con una sola farmacia posta originariamente in esercizio nel  vecchio capoluogo montano o collinare [l’antico Borgo/ Centro Storico], che nel tempo ha visto migrare parte o buona parte della popolazione residente verso frazioni distaccate formatesi in zone meglio accessibili e soprattutto più favorevoli dal punto di vista commerciale [pensiamo, ad esempio, alle mille località che si sono sviluppate nelle fasce costiere abruzzesi, calabresi o siciliane, o sulle strade consolari dell’Italia centrale].

Molte di quelle farmacie hanno quindi tentato di trasferirsi nella frazione collocata più felicemente: alcune hanno colto l’obiettivo, ma altre si sono viste opporre dal Comune un fermo diniego di rilascio della prescritta autorizzazione, e curiosamente questo può essere dipeso/può dipendere anche da non buoni rapporti personali tra il titolare della farmacia e il Sindaco, ricordando che è proprio quella comunale – anche quando le leggi regionali prevedano diversamente – l’amministrazione competente all’adozione del provvedimento.

Abbiamo affrontato spesso il problema dello spostamento delle farmacie nei rispettivi ambiti territoriali di pertinenza, soffermandoci particolarmente sulla diversità della vicenda secondo che si tratti di trasferire un esercizio all’interno di una circoscrizione interamente urbana oppure una farmacia rurale all’interno di una sede coincidente con l’intero territorio comunale a sua volta caratterizzato dal capoluogo e una o più frazioni distaccate.

In tale seconda ipotesi, come si è già rilevato,  il “diritto di libera scelta” del locale ove esercitare la farmacia – cui nella prima non possono realisticamente contrapporsi autentiche ragioni di pubblico interesse, se non altro per l’ovvia equivalenza sotto tale profilo tra un’ubicazione e un’altra – si affievolisce, e talvolta anche incisivamente, dato che per la generale assistenza farmaceutica locale può non essere affatto indifferente l’esercizio dell’unica farmacia in una frazione piuttosto che in un’altra, o la sua permanenza nell’antico Borgo piuttosto che il suo spostamento in una frazione distaccata.

Va da sé che non c’è una regola legislativa o regolamentare che in questa eventualità possa sciogliere la vicenda, perché qui la soluzione è comunque rimessa – secondo i principi di diritto amministrativo, ampiamente richiamati dal CdS anche per questa specifica questione – alla discrezionalità dell’amministrazione comunale [ma nel senso e con le implicazioni che si conoscono], il cui concreto esercizio può pertanto risolversi in provvedimenti ben diversi anche quando si tratti di fattispecie con aspetti fattuali in comune, come parimenti può in questi casi rivelarsi diametralmente opposto anche il decisum del giudice.

Il che però, attenzione, può derivare/deriva anche dall’iter del procedimento comunale, dalla maggiore o minore esaustività degli elementi istruttori, dalle ragioni esternate nel provvedimento finale e/o negli atti preparatori, dalla distanza delle frazioni dall’antico Borgo [e delle frazioni tra loro], dalla loro consistenza demografica, da eventuali fenomeni migratori registrati sul territorio nel corso del tempo, dalle località in cui sono esercitate le farmacie nei comuni viciniori, e così via.

Di tali diversità nelle scelte discrezionali dei Comuni e/o nelle decisioni di merito del giudice amministrativo possono costituire esempio due sentenze del Consiglio di Stato pubblicate a distanza di un anno tra loro, che riguardano due situazioni in cui anche lo stato dei luoghi e la distribuzione territoriale della popolazione residente non le rendono certamente sovrapponibili e che possono quindi spiegare con sufficiente attendibilità e ragionevolezza alcune rilevanti difformità anche in sede provvedimentale e/o giurisdizionale, e tuttavia (come vedremo) le due pronunce del CdS sembrano perdere cammin facendo limpidezza e univocità motivazionali.

Dunque, la prima [non in senso cronologico] delle due, n. 8238 del 02.12.2019, conferma Tar Lazio Latina n. 133/2018 di accoglimento del ricorso del titolare dell’unica farmacia contro il diniego comunale di autorizzazione al suo trasferimento dal Borgo alla frazione sottostante; la seconda, n. 5312 del 10.09.2018, conferma Tar Lazio Roma n.  3948/2017 di rigetto del ricorso sempre del titolare dell’unica farmacia e sempre contro il diniego comunale ecc.

Il no comunale allo spostamento, perciò, era stato ritenuto dal Tar illegittimo nel primo caso e legittimo nel secondo, con il rigetto da parte del CdS dell’appello – proposto rispettivamente dal Comune e dal titolare della farmacia – in entrambe le circostanze.

Ecco allora le notazioni di fondo delle due decisioni.

  • La sentenza 8238/2019 che ha ribadito l’illegittimità del No allo spostamento
     (quindi la farmacia può lasciare il centro storico…)

Osserva preliminarmente il CdS che,  nel disporre il trasferimento di sede delle farmacie, è necessario farsi carico di interessi pubblici e privati, tra cui anche quello di natura imprenditoriale dell’attività commerciale esercitata, alla stregua dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza, soprattutto quando in linea – “come nel caso di specie” – con l’interesse all’accesso al servizio farmaceutico della gran parte della popolazione residente.

Il che non toglie, continua il CdS, che il Comune possa intervenire a tutela (anche) del diritto alla salute, bene pubblico degli appartenenti alla comunità locale, adottando peraltro, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., misure ragionevoli e/o adeguate e proporzionate rispetto alle finalità perseguite, ad esempio allestendo o concordando o consentendo “forme volte a favorire”(?) l’approvvigionamento dei farmaci da parte della popolazione del centro storico che presenta maggiori difficoltà di movimento [la “classica” popolazione di anziani, per intenderci], o anche mediante l’attivazione, nel caso in cui tali “forme volte a favorire ecc.” si rivelino nell’antico Borgo insufficienti, della procedura per istituire una nuova sede farmaceutica perimetrando a tal fine quale nuova zona, se ritenuto necessario, proprio l’area del centro storico che si intende tutelare.

La fattispecie, inoltre, “appare estranea ai pur ampi margini del potere di una pianificazione autoritativa comunale volta alla tutela ed alla valorizzazione del territorio” [qui il CdS intende riferirsi alla tutela specifica dell’antico Borgo in quanto tale], tenuto conto che il richiesto trasferimento dell’unica farmacia in un’area più densamente popolata e più facilmente raggiungibile, appunto perché risponde all’aspettativa della maggior platea di potenziali consumatori, non risulta comportare né un danno grave e irreparabile per il diritto alla salute dell’intera popolazione del Comune, né un pregiudizio per particolari e specifici nuclei abitativi che il Comune non possa fronteggiare con adeguate misure organizzative e pianificatorie quali quelle sopraindicate.

  • La sentenza 5312/2018 che ha ribadito la legittimità del No allo spostamento
    (quindi la farmacia non può lasciare il centro storico…)

Ben diversamente, qui il CdS rileva dapprima che la farmacia rurale può generalmente essere autorizzata a trasferirsi, ma soltanto all’interno della “medesima zonizzazione nella quale la stessa è stata originariamente ubicata onde non vanificare le ragioni di interesse pubblico alla base della sua istituzione” e pertanto “in tale direzione non si ravvisa nell’ordinamento alcun principio di “libera scelta” del farmacista genericamente invocato dall’appellante”.

Perciò, la libertà di trasferimento del titolare di una farmacia rurale all’interno della zona di competenza “non è incondizionata”, dato che il trasferimento è “soggetto ad autorizzazione dell’autorità competente, la quale deve verificare, fra l’altro, che il locale indicato per il trasferimento della farmacia sia situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona” [considerazioni che però, come ovvio, valevano esattamente allo stesso modo anche per la fattispecie decisa dall’altra sentenza…].

In questo quadro, per il CdS, sarebbe pertanto “del tutto inconferente” il richiamo all’art. 11 del Crescitalia, che riguarderebbe “il differente ambito dell’istituzione di nuove farmacie e non la materia del trasferimento di quelle di esistenti”: una notazione, questa, che desta almeno a noi parecchie perplessità perché i nuovi principi informatori della disciplina territoriale del servizio farmaceutico dettati proprio ai Comuni dall’art. 11 [e soprattutto quello primario, e nella riforma dominante, dell’accessibilità al servizio di approvvigionamento dei farmaci per la maggior parte della popolazione] devono guidare le amministrazioni locali tanto nella localizzazione sul territorio delle nuove farmacie come in quella degli esercizi già istituiti, trattandosi di principi che comprendono – ma andando ben oltre – quello “storico” delle “esigenze degli abitanti della zona”

E però, eccoci al punto, specie nei comuni di modestissime dimensioni [a maggior ragione se connotati da un grande numero di frazioni e case sparse”: e questo, se rispondente al vero, evidenzierebbe un dato importante che distinguerebbe questa vicenda dall’altra] “l’esigenza di mantenere il ruolo precipuo del centro storico, quale momento di coesione umana e sociale, non solo non può essere pretermessa, ma anzi appare una finalità di interesse pubblico realmente degna di nota se si vuole evitare la desertificazione delle nostre campagne”, tanto più che il centro storico di un paese – oltre a essere “il contesto naturale delle relazioni umane ed economiche” e avere “una funzione ineliminabile per evitare la disgregazione dei rapporti sociali delle piccole comunità” – è anche “generalmente abitato da anziani i quali non possono essere privati della possibilità di acquistare con la massima sollecitudine i farmaci senza dover ricorrere necessariamente all’automobile”.

D’altra parte, proprio la dispersione territoriale dei residenti – evidenziata nel ricorso del titolare della farmacia – “accentua, e non elide, l’esigenza di mantenere tutti i servizi e gli esercizi pubblici per quanto possibile in posizione accentrata” cosicché l’ubicazione dell’esercizio nel centro storico “è diretta a fare “sistema” con gli altri servizi di utilità sociale (quali l’ambulatorio, la scuola, la posta, i negozi, ecc.) ubicati nel centro storico che da solo assomma oltre il 46,7% degli abitanti di tutte le altre quattro frazioni” [è un ulteriore elemento distintivo rispetto all’altra fattispecie].

Di qui, in definitiva, la legittimità della scelta dell’amministrazione di negare il trasferimento della farmacia in una località manifestamente molto distante dal centro storico.

  • Ma “perché no?” il dispensario accessorio

Abbiamo evidenziato i passaggi che nelle due sentenze meritano a questo riguardo di essere messi a confronto, anche se i dati di fatto che diversificano le due vicende sono in realtà più di uno e anzi – soprattutto se valutati nel loro insieme – parrebbero tali da giustificare, come accennato all’inizio, la diversità delle conclusioni del CdS nonostante il “no” allo spostamento espresso da entrambi i Comuni.

Non è in ogni caso necessario soffermarsi ulteriormente sulle specificità delle due fattispecie concrete e del percorso decisionale individuato dal CdS per risolverle, perché tutto questo è ben delineato in quel che si è riportato delle rispettive pronunce, dalle quali perciò – a dispetto di alcune contraddizioni che vi affiorano [avrete senz’altro notato, ad esempio, come l’antico Borgo assuma nelle due un ruolo diverso: meritevole di tutela nella seconda, tranquillamente passibile di essere abbandonato nella prima] – il titolare di farmacia che ne abbia interesse può trarre verosimilmente elementi sufficienti a progettare in termini adeguati l’eventuale spostamento dell’esercizio.

Vogliamo tuttavia sottolineare l’eccessiva nonchalance del nostro massimo organo di giustizia amministrativa quando nella prima sentenza, da un lato, assegna grande rilievo ai principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza che ignora invece allegramente nella seconda, o, dall’altro, indica non si sa bene quale rimedio plausibile all’abbandono del centro storico da parte della farmacia, che certo non può essere quello dell’istituzione di una sede soprannumeraria ex art. 104 TU.

Però quel che più ci sorprende è che in nessuna delle due decisioni vi sia il minimo cenno al dispensario c.d. accessorio o ancillare, una figura straordinaria [ma condivisibile e… intrigante] di presidio secondario individuata proprio da CdS n. 1205 del 27/02/2018, su cui peraltro non riteniamo di dover aggiungere alcunché a quanto ampiamente osservato nella Sediva News del 05.03.2018 [“Una “genialata” del Consiglio di Stato sul dispensario”]; ma sorprende forse ancor più che al dispensario accessorio non abbia pensato nessuno dei due Comuni [si tenga presente che quella comunale deve ormai ritenersi l’amministrazione competente in via esclusiva anche nell’istituzione e nell’affidamento in gestione di dispensari permanenti o stagionali, di farmacie succursali, e così via], tanto più che – quando la farmacia che fa istanza di trasferimento è l’unica sul territorio – non si pone neppure un “fastidioso” problema di scelta dell’esercizio affidatario.

Il vero è che il dispensario accessorio – che del resto in casi come questi trova facilmente i presupposti applicativi indicati dal CdS – è ancora un presidio forse sconosciuto e che può quindi incutere qualche timore, comunque ingiustificato, nelle stesse amministrazioni e allora sarebbe evidentemente di utilità che le rappresentanze professionali e sindacali facessero valere la loro superiore cultura del settore anche in questa direzione.

Ma come ultima Sediva News dell’anno può bastare quel che si è detto fin qui.

(gustavo bacigalupo)

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Naturalmente, un felicissimo anno nuovo a tutti

da tutti noi e arrivederci al                        14 GENNAIO 2019

con possibili incursioni straordinarie nel corso del periodo.

(Sediva – Studio Bacigalupo-Lucidi)

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