NELL’IMMINENZA DELLA DECISIONE DELL’A.P. DEL CONSIGLIO DI STATO…

[…che non dovrebbe in ogni caso produrre effetti ultra partes]

È fissata per oggi la discussione dinanzi all’Adunanza Plenaria [Relatore Noccelli] del ricorso in appello al CGARS – e da questo deferito all’A.P. con ord. n. 759 del 19.08.2019 – di due vincitori in forma associata di una sede di Gela per la riforma della sentenza di Tar Sicilia 2477/2018 di rigetto dell’impugnativa proposta contro la delibera dell’ASP di Caltanissetta che aveva dichiarato improcedibile l’istanza di riconoscimento della titolarità della farmacia “stante la sussistenza di una causa d’incompatibilità in capo ai ricorrenti, ossia di essere già titolari, in diversa regione, di una farmacia”.
Si tratta quindi di una fattispecie di “doppia assegnazione” ritenuta dal Tar non consentita dall’ordinamento, ma non già – è bene evidenziarlo – perché confliggente con una delle finalità primarie della riforma di settore operata dal decreto Crescitalia [con quella cioè di “favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti”] che pure in questi anni è stato a lungo l’argomento-principe addotto contro la “doppia assegnazione”.
Ben diversamente, per i giudici palermitani – che attingono qua e là dal testo del parere della Commissione Speciale del CdS n. 69/2018, ma senza grande rigore e soprattutto con scarsa aderenza sia all’iter logico-sistematico che anche al disposto letterale del parere – la “doppia assegnazione” è interdetta dalla figura d’incompatibilità prevista all’art. 8, comma 1, lett. b), della l. 362/91, “secondo cui la partecipazione alle società, qualunque sia il ruolo assunto dal singolo socio, è incompatibile “con la posizione di titolare… di altra farmacia”, laddove la titolarità può essere sia individuale sia condivisa (?)”, come attesterebbe anche la stessa formulazione della norma, tale da impedire “al singolo titolare o a quello in forma collettiva (rectius societaria), di essere titolare – in forma individuale o associata (?)– gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia”.
Abbiamo voluto riprendere il brevissimo percorso del Tar Sicilia – per il quale evidentemente, così ragionando, non ha alcun rilievo la “banale” particolarità che in questa fattispecie siciliana la titolarità della farmacia lombarda sia stata assegnata [con un provvedimento amministrativo, si badi bene] a una società di persone formata tra i due covincitori e non personalmente e pro quota tra loro – per sottolineare il non felice tentativo del Tar di battere una strada [quella dell’incompatibilità ex art. 8, comma 1, lett. b), l. 362/91] non proprio nuovissima ma certamente diversa da quella incentrata sull’art. 112 TU.San. che invece, per i sostenitori della “titolarità pro quota” e del “divieto di doppia assegnazione”, si è rivelato generalmente la pietra angolare di entrambe le tesi.
L’art. 112 è stato infatti ora richiamato – a sostegno di un preteso divieto legale di “doppia assegnazione” strettamente derivante dalla piena adesione alla “titolarità pro-quota” – anche dall’Assessorato siciliano e dalla Presidenza del CdM nella loro memoria di costituzione dinanzi all’A.P., assumendo che l’art. 11, “laddove consente di partecipare al concorso per l’assegnazione di farmacia “in non più di due regioni o province autonome”, deve essere interpretato in coerenza con il divieto di cumulare due o più autorizzazioni in un solo soggetto sancito dall’art. 112, comma 2, r.d. 1265/1934, e quindi come norma contenente l’implicito divieto di cumulare le due sedi dovendo il candidato scegliere una delle due”.

• L’impervio percorso dell’art. 112 T.U.San.

Come probabilmente avrete colto, secondo le due amministrazioni controinteressate in questo giudizio, la titolarità delle farmacie – relative a sedi farmaceutiche assegnate nei concorsi straordinari a vincitori in forma associata – va in principio loro rilasciata sempre pro quota e sempre personalmente/individualmente, esattamente come la titolarità assentita a un vincitore in forma uninominale.
Ne deriverebbe che, nel caso in cui uno o più vincitori di una sede in forma associata in un concorso straordinario – e che siano stati pertanto immessi, come ora detto, nella titolarità della farmacia personalmente/individualmente – ne conseguano un’altra in un altro concorso straordinario [da soli o in associazione con altri concorrenti, non fa differenza], la titolarità di questa seconda farmacia, proprio perché anch’essa riconoscibile solo pro quota e/o personalmente/individualmente, non potrebbe essere loro conferita perché scatterebbe a carico di ognuno il divieto sancito nel secondo comma dell’art. 112 di “cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona”.
Qui insomma riposerebbe l’asserito divieto di “doppia assegnazione” di cui stiamo parlando e che è oggetto anche del giudizio presso l’A.P.
È una tesi che abbiamo visto affermata per la prima volta [ma poi interamente recepita da altre Regioni] nella Deliberazione della G.R. Emilia n. 2083 del 14.12.2015, per la quale la titolarità di una farmacia conseguita da più farmacisti in associazione tra loro “verrà rilasciata unica pro indiviso e ad essa verrà applicata la regola che la stessa “è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri”, con l’ulteriore precisazione che “E’ vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona”, per ciò intendendosi anche la persona “fisica” formata in modo plurimo cioè in gruppo (?), e che quindi ciascuno dei singoli partecipanti non potrà cedere o trasferire ad altri la propria quota di autorizzazione, né potrà essere titolare pro quota o per intero di altre autorizzazioni, a pena di decadenza dell’intera autorizzazione nei confronti anche di tutti gli altri componenti il gruppo, e ciò per dieci anni” (poi, come noto, ridotti a tre anni).
Ora, sul ruolo dell’art. 112 TU in queste due vicende ci siamo espressi criticamente un’infinità di volte e da ultimo nella Sediva News del 31.10.2019 [“Quali rischi se accettiamo un’altra sede in un altro concorso? Nuove “prospettazioni” sulla titolarità pro quota”] in cui peraltro avanziamo anche l’ipotesi [ma allo stesso tempo indicandone anche le… contromisure argomentative] che a favore della titolarità pro quota possa in ultima analisi e con notevole sforzo interpretativo giocare – in una sorta di “ultra‑iper‑attività” dell’art. 112 – la distinzione tra l’acquisizione a titolo originario e l’acquisizione a titolo derivativo del diritto di esercizio.
Ma la scrupolosa memoria difensiva dei ricorrenti nel giudizio dinanzi all’A.P. – per quanto ci riguarda, del tutto convincente ed esaustiva – esamina ampiamente anche questo aspetto [oltre a contenere qualche spunto pregevole e anche per noi inedito], nella consapevolezza naturalmente che ricondurre anche la titolarità di farmacie assegnate a formazioni associate nell’area di operatività dell’art. 112 vorrebbe dire configurare un’implicita [ma troppo… implicita per essere ammissibile] negazione legale del diritto a una “doppia assegnazione”.
Ed è proprio questa intima connessione – sullo snodo dell’art. 112 – tra la titolarità pro quota e il divieto di “doppia assegnazione” ad aver indotto il CGARS, accogliendo l’istanza dei ricorrenti, a rimettere all’A.P. ambedue le questioni e perciò non soltanto quella sulla “doppia assegnazione” che poteva sembrare il solo problema da risolvere in questo giudizio.
I due quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria, lo ribadiamo ancora, sono stati quindi i seguenti:

(i) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, co. 5, del d.l. 1/2012, sia da intendere quale una variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica;

(ii) se, nel silenzio dell’art. 11 del d.l. 1/2012, la previsione di cui al co. 7 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande.

Dell’intera vicenda abbiamo parlato ripetutamente e può allora essere sufficiente, per ogni suo aspetto, rinviare alle Sediva News più recenti e in particolare, oltre a quella appena citata del 31.10.2019, quelle del 29.3.2019 [“Doppia assegnazione: prima di decidere il CGARS vuole vedere le “carte” ministeriali”], del 31.5.2019 [“Si sta per compiere il triennio ma arriva la seconda sede… e nel frattempo le Regioni hanno risposto al Ministero/CGARS sulla “doppia assegnazione”] e del 22.8.2019 [“Su titolarità (sociale o pro quota?) e doppia assegnazione: l’Adunanza plenaria del Cds può ribaltare tutto”].

• L’efficacia inter partes della decisione dell’A.P.

Infine, come accenniamo nel sottotitolo di queste note, anche le decisioni dell’A.P. del Consiglio di Stato, che pure è il più alto e “nomofilattico” Consesso della giustizia amministrativa, hanno generalmente effetto soltanto tra le parti del giudizio [secondo d’altronde il principio sancito nell’art. 2909 cod.civ.] e solo eccezionalmente – pensiamo all’ipotesi di annullamento di un atto regolamentare – erga omnes [o ultra partes], cioè anche nei confronti dei terzi e non ci pare che possa essere questo il caso.
Quindi, tanto per citare la fattispecie che ci è stata sottoposta più frequentemente in questo periodo, il farmacista che abbia partecipato al concorso quale socio di una società titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, o acquisito nelle more della procedura la quota di una qualsiasi società titolare di farmacia, non corre seriamente alcun rischio – nell’ipotesi in cui l’A.P. aderisca alla “titolarità pro-quota” – se ha conseguito in forma associata una sede in un concorso straordinario e la titolarità della farmacia é stata conferita alla società da lui costituita con gli altri co-vincitori.
Le variabili tuttavia possono essere quasi … infinite e andranno pertanto esaminate caso per caso in funzione delle risposte dell’A.P. ai due quesiti.
Ma qualcuno ha chiesto se l’Adunanza Plenaria scioglierà davvero tutti i nodi: qui non si può giurare su nulla, e però facciamo fatica a pensare che l’A.P. possa lasciare irrisolti troppi dubbi, e l’esempio del parere della Commissione Speciale del CdS – che non ha certo brillato per limpidezza – non può costituire un precedente, perché in questo caso i quesiti sono soltanto due ed entrambi molto lineari e non crediamo ci sia molto spazio per girarci intorno.
Inoltre, per rispondere brevemente a qualche altra email, non è detto che l’ipotetica adesione alla “titolarità sociale”, con il rigetto dunque della “titolarità pro-quota”, rechi necessariamente con sé anche il riconoscimento del diritto a una “doppia assegnazione”; e d’altra parte – anche nel caso in cui l’A.P. opti invece per la “titolarità pro-quota” e [ma facendo perno, come si è visto, soltanto su un’ipotetica “ultra-iper-attività” dell’art. 112 TU.] per la negazione del diritto alla “doppia assegnazione” – chi sia stato immesso nella titolarità di una farmacia congiuntamente/disgiuntamente con gli altri componenti potrebbe [se i termini delle procedure ancora non definite evidentemente lo permettessero] conferire alla “società di gestione”, unitamente agli altri, il diritto di esercizio riconosciuto pro-quota e “liberarsi”, da solo o con i compagni di ventura, in vista dell’accettazione di una sede in un altro concorso [non credendo che in questa evenienza sia invocabile a carico di costoro la “preclusione decennale”…].
C’è solo da augurarsi che il Collegio avverta tutta l’importanza di un esame approfondito di due questioni che hanno coinvolto centinaia di concorrenti, alcuni dei quali hanno scelto o dovuto scegliere in un modo o nell’altro in funzione delle posizioni assunte – per l’una e/o l’altra questione – dalla Regione interlocutrice, tenendo presente che alcune Regioni hanno optato per la titolarità sociale ma negato la legittimità della doppia assegnazione, mentre altre hanno aderito alla titolarità pro-quota e alla illegittimità della doppia assegnazione, e altre ancora alla titolarità sociale e alla legittimità della doppia assegnazione. E così via.
Ma è una storia, questo è sicuro, che nel complesso si è rivelata e si sta rivelando quasi epocale, se pensiamo anche senza eccessiva enfasi all’intera vicenda dei 21 concorsi straordinari che hanno imboccato e percorso strade fin dall’inizio diverse e con tempi straordinariamente diversi, visto che alcuni concorsi sono al 6° o 7° interpello, altri al 2° o al 3° e altri ancora fermi al palo, e tutto questo in oltre sette anni rispetto al tempo limite di 12 mesi che il legislatore del Crescitalia aveva raccomandato di osservare!
Rivedremo però tutto, naturalmente, alla luce della decisione dell’A.P., che del resto dovrebbe essere pubblicata prima della fine dell’anno.

(gustavo bacigalupo)