COSTITUIRE UNA SAS CON IL FIGLIO INSEGNANTE STATALE

Vorrei conferire la farmacia in una sas con mio figlio, io accomandatario e lui accomandante a una percentuale di capitale ridotta.
Abbiamo avuto risposte un po’ divergenti sulla fattibilità di questa operazione sentendo l’Asl, l’Ordine e il Comune: per lo più la risposta sembra negativa ma c’è chi afferma che questo dipenda dalla normativa sugli insegnanti e chi invece sostiene che c’è incompatibilità secondo la legge 362 del ’91.

La difformità di risposte cui il quesito fa cenno è perfettamente spiegabile con lo stato di persistente incertezza che grava sulla condizione di incompatibilità prevista sub c) dell’art. 8 della l. 362/91, quella cioè tra il socio di una società [di persone o di capitali] titolare di farmacia e “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.
Noi personalmente, ad esempio, continuiamo a credere – con convinzione anzi crescente – che le cose, in un sistema inciso così in profondità dalla l. 124/2017, stiano ben diversamente da quanto affermato dal CdS nel suo deludente parere del 3 gennaio, di cui comunque è forse opportuno ricordare ancora una volta [anche a noi stessi] le conclusioni di maggior rilievo, che possono così riassumersi:
– la titolarità di una o più farmacie, senza limiti numerici [salvo il tetto un po’ fumoso/oscuro del 20%] e territoriali, può essere assunta da snc e sas (come era stato fino alla Legge Concorrenza) ma anche da srl, spa e sapa, mentre il farmacista può tuttora assumere “individualmente” la titolarità di una sola farmacia;
– i vincitori in forma associata in un concorso straordinario possono costituire prima del rilascio della titolarità [ovvero modificarla durante il triennio] tanto una società di persone come una società di capitali e con libertà di scelta del tipo sociale, ma in tali società non possono entrare soggetti terzi se non dopo il compimento del triennio;
– a una società (di persone o di capitali) titolare di farmacia possono partecipare farmacisti e non farmacisti [quindi anche tutti farmacisti o tutti non farmacisti], ma pure altre società e anche qui di persone o di capitali;
– tutte le ipotesi di incompatibilità previste negli artt. 7 e 8 della l. 362/91 si applicano a tutti i soci, farmacisti e non farmacisti, persone fisiche o società: quindi non può partecipare a una società titolare di farmacia un’altra società titolare anch’essa di farmacia [per l’incompatibilità sub b) dell’art. 8], ma neppure per la stessa ragione un farmacista individualmente titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia, come [per l’incompatibilità sub c)] non può parteciparvi, farmacista o non farmacista, un lavoratore subordinato o un collaboratore autonomo [con la precisazione per quest’ultimo che deve però trattarsi di attività svolte “con una regolarità tale da risultare assorbenti”] e perciò sono esclusi da qualsiasi possibilità di “investimento” in una società titolare di farmacia tutti i dipendenti e tutti i professionisti della Terra anche se, in ipotesi, operanti in tutt’altro settore;
– conseguentemente, le persone fisiche che possono liberamente partecipare a una società titolare di farmacia si ridurrebbero – come abbiamo sottolineato tante volte – agli studenti non lavoratori, alle semplici casalinghe, ai pensionati non occupati, alle persone “diversamente” occupate (lavoratori occasionali e simili), oltre naturalmente agli autentici nullafacenti;
– l’ipotesi di incompatibilità con l’esercizio della professione medica riguarda anche il medico semplicemente iscritto all’albo e quindi anche se non esercente nel concreto la professione.
Questo in sintesi il quadro delle notazioni della Commissione Speciale, che dunque null’altro ha detto lasciando così irrisolte numerose e importanti questioni di raccordo con il sistema previgente, tacendo perciò anche sui due nodi molto caldi che conoscete [titolarità pro quota o titolarità sociale ai vincitori in forma associata, legittimità o illegittimità di una doppia assegnazione], anche se l’Adunanza plenaria del CdS, come probabilmente è ormai noto, potrebbe/dovrebbe scioglierli entro tre o quattro mesi [v. Sediva News del 22/08/2019]: quindi, secondo il parere, la l. 124/17 ha in sostanza modificato soltanto [o soprattutto] le disposizioni previgenti su cui il provvedimento legislativo è letteralmente intervenuto, fermando tutto il resto a quel che era prima, compreso l’intero sistema delle incompatibilità [semmai ampliato dalla Commissione Speciale nel modo che si è detto].
Ora, dovendoci naturalmente soffermare in questa circostanza sulla figura di incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”, il CdS, come si è accennato, non pare far distinzioni tra soci farmacisti [meri capitalisti o meno] e soci non farmacisti [meri capitalisti o meno], accomunandoli infatti in uno stesso destino, come del resto non ha fatto distinzioni, ai fini della configurabilità dell’incompatibilità “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, ecc.” [art. 8, comma 1, lett. b)], tra titolari di farmacia in forma individuale e società di persone o di capitali titolari di farmacia, quel che francamente è parso (specie per le considerazioni di contorno che vorrebbero sostenere questa tesi) ancor più sorprendente.
Senonché, nella sentenza n. 5557 del 2 maggio 2019, il Tar Lazio ha inteso diversamente, distinguendo – quanto alla sfera di operatività – la causa di incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo (“La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”), che sarebbe applicabile “a tutti i soci, farmacisti e non”, da quelle contemplate sub b) e c) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91 che invece opererebbero soltanto nei confronti dei “soci e dei direttori responsabili della farmacia che siano farmacisti iscritti all’albo” e perciò dei soli farmacisti, anche quando questi ultimo siano soci di mero capitale e indipendentemente che lavorino o non lavorino nella o per la società da loro partecipata.
Questa posizione dei giudici romani [come abbiamo rilevato nella Sediva News dell’8/5/2019] sembra aver deluso la categoria, o comunque molti farmacisti, che forse confidavano nella caduta dell’intera figura di incompatibilità, senza però tener conto che lo scenario disegnato dal CdS sembrava/sembra ancor più severo e dunque l’arresto del Tar Lazio può forse rappresentare un passo in avanti verso l’obiettivo auspicato e in ogni caso può costituire un puntello non di secondo piano proprio in una vicenda come quella descritta nel quesito, che poi è tutt’altro che infrequente.
Il titolare di farmacia che vuole conferire l’esercizio in società con il figlio non farmacista potrà infatti ragionevolmente far leva su tale interpretazione per superare eventuali ostacoli frapposti da Asl e/o Comune al raggiungimento di questo risultato, che d’altra parte avrebbe via libera anche dal regime normativo delle incompatibilità del personale docente della scuola pubblica con lo svolgimento di altre attività [imprenditoriali, commerciali, professionali, ecc.].
Essendo cioè il figlio un insegnante che assume semplicemente la veste di socio accomandante, la sua partecipazione a società – nelle quali, per legge (come è per l’accomandante) o per atto costitutivo, la responsabilità che egli assume è limitata – non può essergli impedita, né sembra necessaria, almeno in questa fattispecie, una preventiva autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza [è vero che la materia delle compatibilità/incompatibilità dei docenti e più in generale degli impiegati pubblici è complessa, articolata e non sempre di facilissima interpretazione, ma almeno nel caso specifico problemi da questo punto di vista non dovrebbero sorgere].
Vicende comunque di questo genere la pratica quotidiana le sta presentando in termini spesso molto variegati e non tutte sono inquadrabili univocamente: è necessario perciò dipanare la matassa più o meno caso per caso, in attesa che il CdS [con l’aiuto anche della Cassazione e, come già rilevato qualche tempo fa, della stessa Corte costituzionale] la definisca una volta per tutte.

(gustavo bacigalupo)