[…i profili di criticità della L.R. Sicilia n. 16/2017]

Siamo titolari di una farmacia in un comune di neppure 6.000 abitanti con tre farmacie tutte ubicate nel capoluogo perché l’unica frazione ha una modestissima consistenza demografica.
Noi, ma forse anche gli altri due titolari, siamo interessati a tentare lo spostamento di una farmacia in uno dei comuni della regione (e dovrebbero essere quattro o cinque) in cui è possibile sia istituita una nuova farmacia con il criterio demografico.
Ma non sembra che la Regione voglia applicare la nuova legge anche perché secondo i funzionari mancherebbero ancora le regole, e in particolare quella sul modo di procedere alla formazione della graduatoria tra coloro che presentano la domanda.
Abbiamo letto qualche tempo fa che il problema è invece stato disciplinato in Sicilia.
Cosa possiamo fare per accelerare la pratica?

La “nuova legge” cui il quesito si riferisce è il disposto di cui all’art. 1, comma 161, della l. 124/2017, che così recita:
“All’articolo 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«2 -bis . Fatta salva la procedura concorsuale di cui all’articolo 11 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e successive modificazioni, nei comuni con popolazione inferiore a 6.600 abitanti, in cui le farmacie, non sussidiate, risultano essere soprannumerarie per decremento della popolazione, è consentita al farmacista titolare della farmacia, previa presentazione di apposita istanza, la possibilità di trasferimento presso i comuni della medesima regione ai quali, all’esito della revisione biennale di cui al comma 2 del presente articolo*, spetta un numero di farmacie superiore al numero di farmacie esistenti nel territorio comunale, sulla base di una graduatoria regionale per titoli, che tenga conto anche dell’ordine cronologico delle istanze di trasferimento presentate, e che si perfezioni in data anteriore all’avvio della procedura biennale del concorso ordinario per sedi farmaceutiche, di cui all’articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 362. Ove l’istanza del farmacista venga accolta, il trasferimento si perfeziona previo pagamento di una tassa di concessione governativa una tantum pari a 5.000 euro».”

*2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica.” [N.B. di qui l’inserimento della nuova disposizione come comma 2-bis]

  • Il ruolo del comma 2-bis nell’ordinamento di settore

Il comma 2-bis dell’art. 2 della l. 475/68 introduce dunque nell’assetto normativo del settore uno strumento nuovo di zecca che, pur anch’esso di pianificazione del servizio farmaceutico territoriale, deroga con tutta evidenza a uno dei cardini del sistema – se non addirittura al suo principio portante – che è quello dell’assegnazione a seguito di concorso pubblico [o, il che è lo stesso, dello scorrimento di graduatorie regionali ad efficacia quadriennale eventualmente ancora in corso di validità] delle sedi farmaceutiche neo‑istituite e di quelle c.d. vacanti.

E però anch’essa si muove interamente all’interno della sfera di operatività del criterio demografico e anzi – assicurando o mirando ad assicurare la costante e migliore aderenza/conformità secondo il nuovo rapporto limite di 1:3300 del numero delle farmacie [prescindendo dalla loro localizzazione] al numero degli abitanti residenti – ne costituisce integrale applicazione, consentendo al ricorrere delle condizioni ivi indicate di svuotare il “troppo pieno” e riempire il “troppo vuoto”, cioè di spostare sul territorio regionale una farmacia dal comune A, dove – “all’esito della revisione biennale” della p.o. – è risultata soprannumeraria, al comune B, dove è stata invece istituita – sempre “all’esito ecc.” – una nuova farmacia utilizzando il quorum intero di 3300 abitanti o quello ridotto di almeno 1651.

È del resto tutt’altro che infrequente il caso di farmacie originariamente “numerarie” perché istituite con il criterio demografico (previsto nel sistema da oltre cent’anni, sia pure con alti e bassi in fase di attuazione) e/o di farmacie di “antico diritto” (aperte/istituite per ben altre vie ma poi riconosciute come “legittime” o “privilegiate”), le quali siano nel tempo risultate o in ogni caso risultino oggi “soprannumerarie [pur se soltanto] per decremento della popolazione”: una precisazione quest’ultima di facile comprensione e invece qualcuno dovrebbe spiegare in termini appena convincenti il perché del ridottissimo limite dei 6600 abitanti e dell’esclusione tranchant delle farmacie rurali sussidiate.

Nel concreto il problema quindi esiste ed in qualche circostanza è molto grave per gli esercizi che si trovano in quella situazione e pertanto con questa misura, individuata per [tentare di] risolverlo, si può tutto sommato convenire.

Ricordiamo che quello sopra riportato del comma 2-bis è il testo scaturito dalle tante manipolazioni intervenute [sull’intero ddl. ma anche su questa stessa disposizione] nel corso del lungo iter di approvazione del provvedimento, dato che il primo testo diceva semplicemente così: “2-bis. Nei comuni fino a 6.600 abitanti, alle farmacie che risultano essere soprannumerarie per decremento della popolazione è consentita la possibilità di trasferimento in ambito regionale, previo pagamento di una tassa di concessione governativa una tantum pari a 5.000 euro”.

Come vedete, sono rimasti fermi tutti gli originari capisaldi del novello istituto legislativo: la sua sfera di operatività è infatti sempre circoscritta ai comuni con non più di 6600 [anzi 6599] abitanti; la discutibile “tassa di concessione governativa una tantum”, peraltro non più “governativa” da tempo né sopravvissuta in tutte le regioni, è sempre di 5000 euro; e infine le farmacie che possono accedervi sono tuttora quelle “soprannumerarie per decremento della popolazione”.

Ora, le modifiche/integrazioni introdotte cammin facendo sono bensì molto numerose ma erano necessarie perché l’estrema laconicità del testo originario avrebbe reso molto complicato – e foriero di chissà quante iniziative giudiziarie – il concreto utilizzo del nuovo strumento di pianificazione.

Tuttavia, sono modifiche che non pongono serie questioni interpretative [anche per questo non crediamo allora necessario scendere nell’analisi del testo, di per sé infatti eloquente quanto basta], ma sono comunque anch’esse bisognose di accorti atti amministrativi di pura attuazione, che – anche in ossequio al principio di “sussidiarietà verticale” enunciato nell’art. 118 della Cost. – sono inevitabilmente di competenza non dei Comuni ma della Regione.

  • Gli “spazi bianchi” del comma 2-bis affidati al legislatore regionale

Prima ancora, però, sembra opportuno un adeguato intervento del legislatore regionale che colmi gli “spazi bianchi” – inevitabili perfino nelle norme legislative più dettagliate, ma qui probabilmente lasciati non casualmente alla cura del legislatore regionale – che si colgono anche in questo testo finale del comma 2-bis dell’art. 2 della l. 475/68 [ad esempio: quali titoli?; l’istanza può essere circoscritta solo ad alcuni dei comuni interessati dall’istituzione di nuove farmacie oppure non può indicare/esprimere preferenze?; qual è il termine entro cui la graduatoria va perfezionata?; e così via].

E allora è importante sottolineare a chiare lettere che si tratta di una disposizione che detta un principio fondamentale in materia (evidentemente) di tutela della salute, in cui perciò la competenza legislativa è ripartita tra Stato e Regioni nel modo che sappiamo: norme di principio di pertinenza statale, norme di dettaglio di pertinenza regionale.

Di conseguenza, accennandone ora sul piano generale, quando lo Stato esorbita da tali suoi limiti di attribuzione [introducendo ad esempio disposizioni di mero dettaglio, quel che sia pure in una sola circostanza è già accaduto anche nel nostro settore], o il legislatore regionale infrange principi fondamentali statali [e questo, come è intuibile, anche in tema di farmacie è avvenuto più frequentemente], la Corte Costituzionale – su ricorso, rispettivamente, della Regione o del Governo ovvero a seguito dell’ordinanza di rinvio di un’autorità giurisdizionale – può annullare la disposizione violativa del criterio di riparto la cui efficacia cessa in tal caso dal giorno successivo a quello della pubblicazione della decisione della Consulta nella G.U.

Questa breve ed elementare digressione induce però ad un’altra rapida notazione attinente alla specifica vicenda che si sta esaminando: le tante modifiche che vediamo riprodotte nel testo definitivo del comma 2-bis rispetto a quello originario del ddl. – pur integrando dettagli del principio fondamentale enunciato, come si è visto, in termini straordinariamente asciutti nel primo testo – in realtà paiono tutte configurare aspetti che semplicemente corroborano, irrobustiscono ed esplicitano il principio stesso e dunque finiscono probabilmente per costituirne esse stesse elementi costitutivi e inscindibili.

Crediamo insomma che la disposizione statale vada integralmente rispettata dalle norme regionali che purtroppo però – se escludiamo la Sicilia di cui parleremo tra un momento – tardano misteriosamente a vedere la luce e non si può quindi non ascrivere anche questo silenzio all’interesse generalmente di secondo o terzo livello con cui le Regioni sembrano troppo spesso guardare alle farmacie, nonostante gli sforzi delle loro rappresentanze professionali e sindacali.

  • La l.r. Sicilia 16/2017

In netto anticipo sulle altre, come dicevamo, si è rivelata la Sicilia con l’inserimento “notturno” [una tecnica peraltro da tempo adottata dai nostri governi centrali…] di un art. 44 – rubricato “Farmacie piccoli centri” – nella l.r. Sicilia n. 16 dell’11 agosto 2017 [la Legge di Stabilità regionale 2017], che così dispone:
   “1. Fatta salva la procedura concorsuale di cui all’articolo 11 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, l’Assessorato regionale della salute, a seguito delle variazioni demografiche in riduzione intervenute e del conseguente mutato rapporto farmacia/numero abitanti, qualora nei piccoli comuni con meno di 12.500 abitanti le sedi farmaceutiche non sussidiate risultino essere eccedenti il quorum previsto dall’articolo 1, secondo comma, della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modifiche ed integrazioni, autorizza, su richiesta degli aventi titolo, il trasferimento delle farmacie eccedenti in altro comune della Regione, nel quale all’esito della revisione biennale di cui all’articolo 2, secondo comma della legge n. 475/1968 e successive modifiche ed integrazioni vi siano sedi disponibili sulla base di una graduatoria per titoli redatta sulla base di un apposito decreto assessoriale che tenga conto delle cause del mutato rapporto farmacia/numero di abitanti con preferenza delle cause per calamità naturali, della ridotta entità del fatturato dell’avvenuto trasferimento della popolazione della vicinanza delle sedi da trasferire, che tenga conto anche dell’ordine cronologico delle istanze di trasferimento presentate e che si perfezioni in data anteriore all’avvio della procedura quadriennale del concorso ordinario di cui all’articolo 48, comma 29, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, previo pagamento di una tassa di concessione governativa pari a 20.000 euro.”.

Abbiamo evidenziato in rosso le diversità del testo regionale rispetto a quello statale, perché se alcune di esse vanno ritenute dettagli di sicura competenza regionale e per questo al riparo da qualunque censura, altre invece si presentano in termini di conflitto con il comma 2-bis dell’art. 2 della l. 475/68 e con l’articolato principio fondamentale che vi è enunciato [volendo qui trascurare il ruolo che potrebbe assumere l’art. 15 delle Preleggi].

Pensiamo non tanto “all’avvio della procedura quadriennale ecc.”, che anzi è una previsione che si lascia preferire a quella statale, né ai “20.000 euro” e in sostanza neppure alle “cause del mutato rapporto farmacia/numero di abitanti con preferenza ecc.”, le quali in fondo coprono gli “spazi bianchi” lasciati deliberatamente dal legislatore statale, come già si è notato.

Ma pensiamo soprattutto – ed è un vizio che sembra insanabile – all’estensione dell’ambito di operatività della misura ai “piccoli comuni con meno di 12.500 abitanti”, quindi, rispetto alla norma statale, anche ai comuni con popolazione compresa tra i 6000 e i 12499 abitanti, e francamente non avremmo grandi dubbi che questa configuri una grave infrazione ad uno degli elementi costitutivi del principio statale e pertanto, almeno per quest’aspetto, sull’illegittimità costituzionale della disposizione regionale.

Senonché c’è un fatto davvero singolare che potrebbe/dovrebbe assumere un ruolo [diversamente] dirimente e riguarda la data dell’entrata in vigore della l. 124/2017 e della l.r. Sicilia 16/2017, rispettivamente del 29/8/2017 e del 25/8/2017: la norma statale è entrata dunque in vigore  quattro giorni dopo quella regionale, pur essendo evidentissimo che questa sia stata redatta in quei termini intendendo omologarsi nella sua gran parte al comma 2-bis della l. 475/78.

Ne consegue che laddove in contrasto con il successivo comma 2-bis – e perciò quantomeno con riguardo all’ampliamento del nuovo strumento pianificatorio ai comuni con popolazione compresa tra 6600 e 12499 abitanti – l’art. 44 dovrebbe considerarsi automaticamente, cioè ipso iure, caducato senza necessità che su rinvio di un’autorità giurisdizionale lo sancisca la Corte, il cui intervento sarebbe stato invece imprescindibile se la norma siciliana fosse entrata in vigore successivamente a quella statale.

Il giudice amministrativo, cioè il Tar siciliano e/o il CGARS, dovrebbe in definitiva disapplicarein parte qua, come si suol dire – l’art. 44 della l.r. Sicilia n. 16/2017 e conseguentemente annullare [sempre in parte qua] tutti i provvedimenti (soprattutto regionali, ma anche delle Asp) adottati nell’esercizio dei poteri attribuiti dalla disposizione regionale incriminata.

  • La decisione dei giudici palermitani

La Federfarma aveva impugnato al Tar di Palermo il decreto assessorile siciliano [n. 1474 del 10.08.2018] – emanato appunto nel quadro dell’art. 44 e intitolato: “Criteri e procedure per il trasferimento delle farmacie eccedenti non sussidiate dei piccoli centri” – sollevando anche queste eccezioni di [asserita] illegittimità costituzionale oltre a dedurre censure specifiche del provvedimento.

Il ricorso è stato però dichiarato inammissibile con sentenza 1052 del 12.04.2019 per la ritenuta carenza di legittimazione a ricorrere che può infatti, secondo il Tar, considerarsi sussistere “solo quando venga invocata la lesione di un interesse omogeno comune all’intera categoria, e non anche quando si verta su questioni concernenti singoli iscritti ovvero su questioni capaci di dividere la categoria in posizioni contrastanti, atteso che l’interesse collettivo dell’associazione sindacale deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati o di gruppi di associati.

Non è certo la prima volta che questo accade ma, come abbiamo già rilevato in varie circostanze, a noi pare condivisibile la linea che da alcuni anni ha adottato Federfarma: è vero che la espone frequentemente a decisioni come queste, ma quello di far sentire la sua voce con adeguati scritti difensivi – comunque portati alla cognizione dell’autorità giudiziaria – è già di per sé un risultato che può essere pregevole.

Per concludere sull’art. 44 della l.r. Sicilia, il decreto assessorile – che è stato oggetto di gravame della sola Federfarma perché altri soggetti portatori di interessi pretensivi a proporre quel ricorso non erano forse allora configurabili – potrà ancora essere oggetto di impugnative al Tar ma unitamente a ulteriori provvedimenti applicativi dell’iter delineato nella disposizione regionale.

  • Che le altre Regioni provvedano

Ma l’esperienza siciliana crediamo debba anche stimolare iniziative adeguate presso le altre Regioni perché provvedano a rendere al più presto operativa [si tenga presente che c’è bisogno di tempo perché le cose possano funzionare, visto che la procedura postula una sostanziale contemporaneità tra i provvedimenti di revisione periodica delle varie p.o. comunali] questa nuova e significativa misura di pianificazione del servizio farmaceutico sul territorio: diversamente, il comma 2-bis resterà ancora a lungo una disposizione inattuata, perché ‑ così com’è attualmente – non può essere applicata senza generare ulteriore contenzioso in seno alla categoria, e questa volta tra le farmacie che si spostano e quelle che dovrebbero “accoglierle”.

Senza una disposizione regionale, insomma, che fornisca qualche importante dettaglio e indirizzi sulla via maestra i necessari provvedimenti attuativi, non si va molto lontano.

E questo naturalmente vale anche per chi ha proposto il quesito.

(gustavo bacigalupo)