Il lavoratore dipendente o autonomo è incompatibile con lo status di socio solo se farmacista …

[così il Tar Lazio “interpreta” il parere del CdS]

Parliamo della sentenza del Tar Lazio n. 5557 del 2 maggio u.s. che ha ora deciso in primo grado una fattispecie – su cui avevamo registrato l’ordinanza dei giudici romani n. 5488 del 17/09/2018 e poi l’ordinanza di riforma del CdS n. 5105 del 19/10/2018 – che è stata da noi ampiamente esaminata nella Sediva News del 23/10/2018: [Il CdS dispone che il professore universitario permanga nella titolarità “pro quota” e che la farmacia resti in funzione…] e dalla quale potrete pertanto trarre l’intero iter amministrativo e giudiziario [fin qui] della vicenda.
Ma il titolo di queste note è già di per sé largamente esplicativo perché – pur richiamando e richiamandosi al parere della Commissione Speciale del CdS che certo ben conoscete – finisce tuttavia (a quanto sembra) per discostarsene, anche se forse non del tutto consapevolmente, concludendo per l’applicabilità ai soli soci farmacisti della condizione di incompatibilità, per il partecipe a una società titolare di farmacia, “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” prevista sub c) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91.
Abbiamo d’altronde dovuto constatare che finora tutte le pronunce di Tar e CdS [complessivamente sono 7/8] riguardanti soprattutto le due infinite questioni della titolarità sociale o pro-quota e della doppia assegnazione non hanno mancato un richiamo più o meno esteso al parere del CdS e anche questa sentenza laziale non fa eccezione.
Senonché, più di una di tali decisioni non sembra aver colto pienamente gli assunti della Commissione Speciale o, se si preferisce, il pensiero del CdS si rivela in alcuni passaggi abbastanza oscuro, tanto da prestarsi a interpretazioni o letture tutt’altro che univoche, a conferma che la Commissione – come si è osservato a suo tempo – non ha mostrato sempre grandissima cura nell’affrontare i 5 quesiti ministeriali, nonostante l’estrema necessità di risposte adeguate ed esaustive circa l’incidenza della l. 124/2017 sull’assetto normativo regolatorio del sistema farmacia.
Venendo dunque alla sentenza ora in esame e al tema che vi è affrontato, trascriviamo per semplicità quelle che sono state le conclusioni rassegnate in coda alla nostra lunga analisi del parere del CdS [v. Sediva News dell’11/01/2018: “Delude il parere  del CdS: risposte che non convincono, incertezze che persistono”], che offrono in pratica un quadro riassuntivo delle risposte [esplicite e implicite] – e anche delle “non risposte” – della Commissione, che [per come da noi interpretate, s’intende] sono le seguenti:

– la titolarità di una o più farmacie, senza limiti numerici [salvo il tetto del 20%] e territoriali, può essere assunta da snc e sas (come è stato fino a ieri) nonché da srl, spa e sapa [il farmacista può tuttora assumere “individualmente” la titolarità di una sola farmacia];

– i vincitori in forma associata in un concorso straordinario possono costituire prima del rilascio della titolarità [ovvero modificarla durante il triennio] tanto una società di persone come una società di capitali e con libertà di scelta del tipo sociale, ma in tali società non possono entrare soggetti terzi se non dopo il compimento del triennio;

– possono partecipare a una società (di persone o di capitali) titolare di farmacia farmacisti e non farmacisti [anche tutti farmacisti o tutti non farmacisti], ma pure altre società e anche qui di persone o di capitali;

– tutte le ipotesi di incompatibilità previste negli artt. 7 e 8 della l. 362/91 si applicano a tutti i soci, farmacisti e non farmacisti, persone fisiche o società: quindi non può partecipare a una società titolare di farmacia un’altra società titolare anch’essa di farmacia [per l’incompatibilità sub b) dell’art. 8], ma neppure per la stessa ragione un farmacista individualmente titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia, come [per l’incompatibilità sub c)] non può parteciparvi un lavoratore subordinato o un collaboratore autonomo [farmacista o non farmacista] e perciò sono esclusi da qualsiasi possibilità di “investimento” in una società titolare di farmacia tutti i dipendenti e tutti i professionisti del pianeta [anche se, poniamo, operino in tutt’altro settore] e dunque anche, ad esempio, i dipendenti e i collaboratori autonomi della Soc. Sediva o dello Studio Bacigalupo Lucidi, mentre la Soc. Sediva come tale [differentemente dallo Studio] sarebbe libera di “investire”…;

– le persone fisiche che possono dunque liberamente partecipare a una società titolare di farmacia sono soltanto gli studenti non lavoratori, le semplici casalinghe, i pensionati non occupati, le persone “diversamente” occupate (lavoratori occasionali e simili), oltre naturalmente agli autentici nullafacenti;

– l’ipotesi di incompatibilità con l’esercizio della professione medica riguarda anche il medico semplicemente iscritto all’albo e quindi non esercente nel concreto la professione

– da ultimo, anche ai vincitori in forma individuale o associata nei concorsi straordinari e ai vincitori nei concorsi ordinari si applicano tutte le ipotesi di incompatibilità previste nel minisistema della l. 362/91: questo vuol dire anche – come gli interessati avranno sicuramente già colto – che i vincitori in forma associata non potranno più confidare nel parere del CdS in cui era possibile credere, perché in sostanza per la Commissione speciale la l. 124/17 ha modificato soltanto le disposizioni previgenti su cui il provvedimento è letteralmente intervenuto, fermando “gattopardianamente” tutto il resto a quel che era prima, compreso l’intero mini sistema delle incompatibilità.

Come avrete forse già rilevato, il parere del CdS – anche per quel che concerne l’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” – non sembra fare distinzioni tra soci farmacisti [meri capitalisti o meno] e soci non farmacisti [meri capitalisti o meno], accomunandoli in uno stesso destino, come del resto non ha fatto distinzioni, ai fini della configurabilità dell’incompatibilità “con la posizione di titolare, gestore provvisorio, ecc.” [art. 8, comma 1, lett. b)], tra titolari di farmacia in forma individuale e società di persone o di capitali titolari di farmacia [e questo francamente ci è parso e ci pare ancor più sorprendente].
La nostra lettura del parere è d’altra parte condivisa, se non sbagliamo, più o meno da tutti i commentatori talché siamo quasi autorizzati a sospettare che il Tar Lazio lo abbia male inteso distinguendo – quanto alla sfera di operatività – la causa di incompatibilità di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo (“La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica”), che sarebbe applicabile “a tutti i soci, farmacisti e non (cfr. ancora il punto 39 del parere)”, da quelle contemplate sub b) e c) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91 che invece opererebbero soltanto nei confronti dei “soci e dei direttori responsabili della farmacia che siano farmacisti iscritti all’albo” e perciò dei soli farmacisti, anche se soci di mero capitale e lavorino o non lavorino nella o per la società da loro partecipata.
Questa pertanto la conclusione del Tar nella sentenza in argomento che rendiamo allora consultabile evidenziandovi anche i passaggi più significativi.
Abbiamo rilevato quest’oggi che nella stampa di categoria alla decisione dei giudici laziali viene dato risalto per aver affermato l’incompatibilità con lo status di socio “anche per i farmacisti solo soci di capitale”, quando probabilmente essa andrebbe invece valutata anche sotto il diverso aspetto di aver sostanzialmente “liberalizzato” la partecipazione alle società titolari di farmacia, di persone come di capitale, estendendola – diversamente da quel che sembrava/sembra essere l’assunto conclusivo del CdS – a tutti i soggetti, persone fisiche o società, che non siano farmacisti iscritti all’Albo o società a propria volta titolari di farmacia.
In definitiva, sempre guardando a quella che avrebbe potuto/dovuto essere l’idea della Commissione Speciale sull’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato” [figura per di più, non dimentichiamolo, ampliata nel parere a dismisura fino a coinvolgere anche il lavoro autonomo…], la tesi del Tar Lazio – bene o male che abbia interpretato il parere – potrà giovare a molte “cause”, familiari e non familiari, e spazzare via, sia pure per i soli “non farmacisti”, almeno alcune delle criticità derivanti dall’articolatissimo quanto non limpido elaborato del CdS.
Ma, come del resto abbiamo detto altre volte, in pratica siamo ancora agli inizi della ricostruzione dell’intera vicenda, includendovi comunque anche i due problemi – che interessano evidentemente i soli vincitori in forma associata nei concorsi straordinari – della titolarità della farmacia loro assegnata [sociale o pro-quota?] e della “doppia assegnazione”, anche se nel mese di luglio dovremmo conoscere su entrambi l’avviso del CGARS, adito con il ricorso in appello contro Tar Sicilia n. 2477 del 27/11/2018: [v. Sediva News del 29/03/2019: “Doppia assegnazione: prima di decidere il CGARS vuole vedere le “carte” ministeriali”].
In ogni caso, anche la pronuncia del Tar Lazio sembra destinata al riesame del CdS in sede giurisdizionale e in quella occasione dovremmo disporre di una tessera in più del monumentale mosaico che si va formando.

(gustavo bacigalupo)