Un’importante decisione del CGARS sul decentramento di sedi farmaceutiche

Sono state appena depositate quattro sentenze del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che recano tutte la data dell’8 aprile e i nn. 316, 317, 318 e 319.
Rinviando l’esame delle altre tre (se ne varrà la pena) a una diversa circostanza, ci limitiamo oggi all’analisi della sentenza n. 316 perché vi si colgono notazioni anche molto significative che meritano più di un cenno, ricordando tuttavia ai più distratti che la sezione giurisdizionale del CGARS (istituito per ampliare ulteriormente l’autonomia della Regione Sicilia) esercita sul territorio siciliano le funzioni giurisdizionali altrimenti di competenza di una delle quattro sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.
Qui dunque il CGARS decide, respingendolo, l’appello del Comune di Palermo contro la sentenza del Tar Sicilia n. 914/2015 che aveva accolto [sia pure non integralmente, come vedremo] il ricorso di un titolare di farmacia di Palermo diretto a una declaratoria dell’obbligo dell’amministrazione comunale di provvedere in ordine all’istanza da lui avanzata per il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 5 l. 362/91 al trasferimento/decentramento del proprio esercizio dall’attuale ubicazione nel centro storico del capoluogo siciliano a un’altra zona del territorio comunale.
Il Comune aveva infatti ritenuto il provvedimento “esclusivamente ascrivibile alla Regione”, che da par suo si era dichiarata anch’essa incompetente [seguendone poi un curioso quanto sterile ping pong …]: di qui l’estensione dell’impugnativa di quel titolare della farmacia anche alla nota con cui la Regione aveva ribadito “l’assoluta estraneità dell’Amministrazione regionale ai procedimenti attivati” [da alcuni titolari di farmacia tra cui naturalmente il ricorrente originario], nonché alla nota con cui il Comune aveva spiegato il mancato riscontro dell’istanza anche con l’asserita necessità dell’adozione di un preventivo atto di pianificazione, cioè in pratica di un provvedimento di revisione della p.o..
Il ricorrente, però, oltre all’annullamento degli atti appena citati [e prima ancora alla declaratoria di illegittimità del silenzio originariamente serbato sull’istanza sia dal Comune che dalla Regione] aveva anche richiesto l’accertamento giudiziale della fondatezza dell’istanza e la condanna del Comune e/o della Regione, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, al rilascio dell’autorizzazione ex art. 5 l. 362/91 al trasferimento/decentramento della sede (e quindi della farmacia) in un’altra zona del territorio, essendosi concluso secondo il ricorrente il procedimento e non residuando ulteriori margini di esercizio della discrezionalità, né essendo a suo dire necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.

Il Tar, accogliendo (parzialmente) il ricorso:

a) aveva affermato la competenza comunale;
b) aveva ritenuto non necessario – perché, quanto alla fattispecie in discussione, non espressamente prescritto dall’art. 5 – che il provvedimento autorizzativo sia assunto all’esito di un procedimento di revisione ordinaria della p.o.;
c) ma aveva respinto la domanda di condanna dell’una e/o l’altra amministrazione al rilascio dell’autorizzazione al trasferimento/decentramento.

Sul punto sub a), condiviso dal CGARS, non c’è da aggiungere granché: siamo sempre stati infatti tutti convinti [lo abbiamo sostenuto fin dalla Sediva News del 31/10/2012: “Il punto sulla Riforma-Monti”] che l’aver rimesso all’esclusiva competenza comunale ogni attribuzione in tema di territorializzazione del servizio farmaceutico non poteva che recare con sé anche l’implicita sostituzione del Comune alla Regione nell’esercizio dei poteri previsti nell’art. 5 della l. 362/91.
D’altra parte, se è il Comune che “identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine, ecc.”, non può essere ragionevolmente che il Comune a poter/dover valutare anche se “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione ecc.” di cui al primo comma dell’art. 5 [il c.d. decentramento d’ufficio], ovvero le “esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione ecc.” indicate nel secondo comma dello stesso articolo [il c.d. decentramento a domanda].
La giurisprudenza ha avuto bisogno di qualche tempo per riconoscerlo, ma ormai è costante in questa direzione e dunque il CGARS non ha in realtà detto nulla di clamoroso.
Reca invece almeno uno spunto nuovo, che tuttavia potrà rivelarsi un precedente molto importante, l’assunto del Tar riferito sub b) e anch’esso condiviso dal CGARS, perché il CdS – nella sentenza del 22/08/2013 n. 4257 – aveva ritenuto che anche il decentramento c.d. “a domanda” potesse/dovesse essere innestato/disposto solo nell’ambito di un procedimento di revisione ordinaria, non tenendo conto della diversità di formulazione tra i due commi e anzi affermando che “la presenza dei due commi…  sia frutto di un errore di coordinamento occorso nella redazione del testo… ecc.” [una breve disamina di questa decisione sta nella Sediva News del 3/12/2015: “L’amministrazione competente per “decentramento” di sedi farmaceutiche ecc”].
Per la verità, da allora il CdS si è discostato, e non solo incidentalmente, da tale assunto in più di una circostanza ma oggi il CGARS ha dissipato qualsiasi residuo dubbio, se mai ve ne fossero ancora, distinguendo in termini non equivoci il decentramento “d’ufficio” di cui al comma 1 dell’art. 5 da quello “a domanda” previsto nel comma 2 e precisando che l’assenza in quest’ultimo di un qualsiasi riferimento alla “revisione della pianta organica delle farmacie” – che è quel che invece precisa testualmente il comma 1 – permette di concludere che “la revisione dello strumento di pianificazione generale [la revisione ordinaria, ovviamente] non deve necessariamente precedere l’autorizzazione al decentramento, in quanto la ridefinizione della distribuzione nel territorio delle farmacie può conseguire anche a eventuali trasferimenti disposti su domanda dell’interessato”.
E’ un chiarissimo punto di arresto giurisprudenziale che, se confermato in prosieguo, può rivelarsi una robusta base di sostegno per le tante farmacie che, bisognose di sopravvivere, anelano a uno spostamento ben oltre i confini della sede di pertinenza [spesso infatti altrettanto infelice…] e quindi in un’altra zona del territorio comunale.
Infine, quanto alla reiezione della domanda di condanna [del Comune e/o della Regione] riferita sub c), il Tar aveva chiarito che la partecipazione dell’Ordine dei Farmacisti anche allo specifico procedimento di autorizzazione al trasferimento/decentramento di una sede/farmacia [al pari del resto di altri procedimenti disciplinati dalle norme settoriali sia statali che regionali e, primo fra tutti, del procedimento di revisione della p.o., sia di quella straordinaria del 2012 che di quelle ordinarie successive] è testualmente prevista dalla legge – appunto l’art. 5, comma 2 – rendendo pertanto obbligatoria la sua acquisizione, nonostante si tratti di un parere non vincolante ed espressione di interessi legittimi non propriamente coincidenti con quelli sottesi alla funzione pubblica attribuita all’amministrazione titolare del procedimento.
Né può deporre diversamente – avevano ulteriormente precisato i giudici di primo grado – il notevole lasso di tempo eventualmente seguito all’istanza, perché il parere dell’Ordine va in ogni caso formalmente richiesto, ferma la facoltà dell’Ordine di non renderlo.
Senonché, qui il CGARS non si pronuncia anche se sarebbe stato forse utile conoscerne l’avviso: ma il ricorrente non aveva proposto appello incidentale contro la sentenza del Tar e dunque il CGARS non doveva occuparsene.
Da ultimo una censura alla decisione del CGARS che, nell’ultimo periodo del capitolo 5.3, così assume: “A conferma della bontà delle conclusioni cui è pervenuto il Tar può osservarsi che l’evoluzione della normativa valorizza il principio della libera scelta del farmacista in ordine all’ubicazione del proprio esercizio, qualificandosi l’autorizzazione della pubblica autorità come provvedimento rivolto alla rimozione di un limite imposto dalla legge all’esercizio di un diritto; pertanto la discrezionalità amministrativa non si estende ad alcun apprezzamento delle ragioni sottese alla scelta imprenditoriale, limitandosi solamente a verificare l’inesistenza di cause ostative al rilascio dell’autorizzazione medesima”.
Francamente a noi questa pare una scivolata vera e propria del Supremo Consesso siciliano, perché sembra confondere macroscopicamente, quanto sorprendentemente, il decentramento di sede con lo spostamento della farmacia all’interno della sede stessa, perché quelle sono considerazioni che possono valere – a tutto concedere, perché in realtà non ci sentiamo di condividerle parola per parola… – soltanto per il trasferimento nella sede e sicuramente non per il trasferimento della sede.
Così almeno finché nel sistema una pianta organica [comunque la si voglia chiamare] “mapperà” tante sedi farmaceutiche per quante sono le farmacie istituite sul territorio…

(gustavo bacigalupo)