La giurisprudenza amministrativa più recente

Diamo conto – anticipando la rubrica “Normativa, giurisprudenza & prassi (in pillole)” dell’odierno n. 702 di Piazza Pitagora – di altre decisioni recenti del giudice amministrativo, oltre a quelle via via commentate nel corso del periodo.

• La P.A. non era tenuta a “riallocare” eventuali farmacie soprannumerarie prima dell’esperimento del concorso straordinario
  CGARS – sent. 07/05/2018, n. 264

Il CGARS conferma Tar Sicilia 974/2014, che aveva rigettato il ricorso contro il decreto assessorile siciliano di indizione del concorso [straordinario] per l’assegnazione delle sedi neoistituite sul territorio regionale con i vari provvedimenti comunali del 2012 di revisione [straordinaria] delle p.o., adottati ai sensi dell’art. 11 del Crescitalia.
In particolare, secondo i ricorrenti, la Regione avrebbe dovuto preliminarmente “riallocare” le sedi farmaceutiche risultate soprannumerarie [ad esempio, nei comuni a, b e c] in altri comuni sempre siciliani [ad esempio, x, y e z] nei quali fossero state invece istituite nuove sedi, o quantomeno avrebbero dovuto essere disposte nel concorso straordinario – a favore dei titolari di tali sedi soprannumerarie – “apposite riserve o preferenze”.
Il CGARS, dichiarate infondate le varie eccezioni di incostituzionalità dedotte dai ricorrenti, conferma dunque [“anche se con diversa motivazione”] la sentenza di primo grado precisando che nessuna disposizione statale o regionale prevedeva allora in capo all’amministrazione l’obbligo di “consentire trasferimenti di queste farmacie con priorità rispetto all’indizione del concorso straordinario… né di prevedere un punteggio aggiuntivo”.
Inoltre, la vicenda sarebbe per il giudice d’appello “risolta per “ius superveniens” alla luce del nuovo comma 2 bis dell’art. 2 della l. 475/1968 (introdotto dalla l. 124/2017) per il quale, come si ricorderà, “…nei comuni con popolazione inferiore a 6.600 abitanti” i titolari di farmacie “soprannumerarie per decremento della popolazione”, purché “non sussidiate”, possono chiedere [presentando “apposita istanza”] il trasferimento dell’esercizio in un altro comune della regione in cui – “all’esito della revisione biennale” della p.o. – siano state istituite nuove sedi in applicazione del criterio demografico.
L’intervento del legislatore conferma – secondo il CGARS – l’inesistenza nel sistema previgente [alla legge sulla Concorrenza, naturalmente] di una disposizione del tipo di quella invocata dai ricorrenti, la cui pretesa quindi necessitava di una modifica normativa “senza la quale prima non appariva meritevole di protezione”.
Il CGARS si è comunque dimenticato di rilevare che anche ante litteram la novella del 2017 sarebbe stata inapplicabile, perché in essa viene fatta espressamente “salva la procedura concorsuale di cui all’art. 11 ecc.” e quindi non avrebbe comunque potuto, né potrebbe oggi, essere invocabile per le sedi neoistituite nel 2012 e incluse nei concorsi straordinari.
In sostanza, per i ricorrenti – tenuto anche conto dell’indiscutibile inconfigurabilità di diritti di preferenza o simili – le vie da loro indicate si presentavano sin dall’origine come del tutto impercorribili.

• Per la terza sede di Mapello il CdS chiede chiarimenti al Comune
  Consiglio di Stato – ord. 26/04/2018, n. 2549

Qui all’esame del Supremo Consesso è la sentenza del Tar Lombardia n. 438/2013 di reiezione dell’impugnativa contro l’istituzione della terza sede del comune di Mapello, che per i ricorrenti non sarebbe stata legittima avendo il comune una popolazione di 6.446 abitanti ed essendo già stata istituita una seconda sede con la “regolarizzazione” del dispensario farmaceutico nella frazione di Prezzate.
Il CdS chiede però al Comune “circostanziati chiarimenti” circa l’avvenuta effettiva apertura (o meno) di questa seconda sede prima dell’istituzione della terza: tale informazione, infatti, risulta dirimente ai fini dell’eventuale suo riassorbimento, visto che l’art. 104 TU.San. fa riferimento a tal fine alle “farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza” [così il comma 2 dell’art. 104 come modificato dall’art. 2 della l. 362/91].
Non è la prima volta che la giurisprudenza mostra di interpretare letteralmente quel “già aperte”, ma bisogna tenere ben presente che tale disposizione ha inteso disporre il riassorbimento [nel “numero”] di sedi istituite in soprannumero ai sensi dell’art. 104 TU., aperte o non aperte, riparametrandole con il nuovo quorum 1:4000 introdotto appunto dalla l. 362/91 per i comuni con popolazione compresa [allora] tra i 12.500 e i 25.000 abitanti, una misura peraltro che – pur se con locuzioni diverse – è stata in realtà disposta [dal comma 3, ultimo cpv., dell’art. 11 del Crescitalia] anche con riguardo all’ulteriore modifica del quorum a 1:3300 per tutti i comuni.
Tenuto conto della ratio delle due disposizioni, ci sembrerebbe quindi più corretto interpretare l’espressione “farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza” come se dicesse “farmacie già istituite in base ecc.”, e del resto l’espressione è presente nel nuovo comma 2 dell’art. 104 ma non replicata nel comma 3 dell’art. 11.

• Respinto il ricorso contro l’istituzione delle due nuove sedi di Bari nella revisione ordinaria della p.o.
  Tar Puglia – sent. 04/05/2018, n. 655

I giudici pugliesi respingono il ricorso contro la delibera della Regione Puglia n. 139/2016 avente ad oggetto l’istituzione e l’assegnazione di due nuove sedi (n. 98 e n. 99) nel comune di Bari.
Per il Tar la lesione della situazione giuridica soggettiva vantata dai ricorrenti si era verificata già con la deliberazione della Giunta Regionale n. 1345 del 5 giugno 2015, recante l’autorizzazione all’utilizzo della graduatoria del concorso di cui alla d.d. n. 261/2011, pubblicata sul B.U.R.P. n. 107/2011 [la “famosa” graduatoria ad efficacia quadriennale pugliese che la Regione aveva tentato di rendere operativa anche oltre il quadriennio per poi dover fare macchina indietro], alla quale infatti – sempre secondo i giudici baresi – la delibera del 2016 si richiama “senza nulla innovare o modificare rispetto a quanto già deliberato”: in quella sede, infatti, era stato già previsto che le sedi istituite a seguito di revisione ordinaria della p.o. dovessero essere assegnate sulla base della graduatoria dell’ultimo concorso ordinario.
Pertanto, non essendo detta delibera del 2015 stata impugnata nei termini di legge, il ricorso è da ritenersi irricevibile e comunque inammissibile per carenza di interesse perché “l’eventuale annullamento della D.G.R. n. 139/2016 gravata, in parte qua, non sarebbe in grado di rimuovere la lesione già prodotta dal precedente provvedimento divenuto inoppugnabile”.
La decisione non è tuttavia pienamente condivisibile, perché – stando almeno agli elementi che si possono desumere dal testo – la lesione degli interessi dei ricorrenti dovrebbe invece essere diventata attuale, rendendo così ammissibile il ricorso, solo con il successivo specifico provvedimento [quello appunto impugnato] riguardante le sedi neoistituite a Bari, mentre quella del 2015 parrebbe piuttosto una semplice deliberazione quadro che in quanto tale non sempre può ritenersi di per sé impugnabile.
Vediamo comunque quel che ne penserà il CdS, se mai investito della vicenda.

• Anche le sedi istituite nel concorso straordinario devono essere sottoposte a revisione ordinaria
  Tar Friuli – sent. 12/04/2018, n. 101

È legittima per il Tar l’esclusione dalla p.o. del comune di Cividale del Friuli, quindi la soppressione, della quarta sede istituita all’esito del procedimento di revisione straordinaria.
Infatti, come da giurisprudenza ormai costante, tale procedimento “deve essere tenuto ben distinto” da quello di revisione ordinaria della p.o., “da effettuarsi ogni due anni sulla base della popolazione residente al termine di ogni anno pari” ai sensi dell’art. 2 della l. 475/68 (come modificato dal comma 1, art. 11, dl. 1/2012) e che può, anzi deve riguardare – ricorrendo evidentemente i presupposti per un ulteriore intervento provvedimentale – anche le sedi neoistituite a seguito della revisione straordinaria.
Nel caso di specie, dunque, la terza sede – proprio perché ancora non assegnata – doveva essere [prima espunta dalla p.o. e poi] “stralciata” dal concorso, essendo venuto meno il “requisito demografico che ne aveva costituito il presupposto istitutivo”: una sede istituita “in numero”, insomma, ove se ne registri in fase di revisione ordinaria l’intervenuta sua “soprannumerarietà”, e non sia stata ancora assegnata in un concorso (straordinario ma anche ordinario), va soppressa.
E speriamo che questo resti un punto ben fermo nella giurisprudenza del CdS.

 (gustavo bacigalupo – alessia perrotta)