Come altre volte, vogliamo dar conto – anticipando le “Pillole” del numero odierno del Notiziario – di altre decisioni significative di CdS e Tar degli ultimi tempi, tenendo presente che quelle di particolare rilevanza vengono da noi via via esaminate, in pratica, nell’immediato della loro pubblicazione.

  • La legittimità della 52ª sede di Reggio Emilia
    Consiglio di Stato – sent. 28/02/2018, n. 1254

Viene confermata la legittimità dell’istituzione e collocazione territoriale della 52ª sede di Reggio Emilia, avendo ritenuto il CdS ragionevole la sua localizzazione che ha tenuto correttamente conto di “plurimi fattori diversi dal numero dei residenti” (presenza di direttrici di grande traffico, sussistenza di un poliambulatorio, previsione di notevole espansione urbanistica) con il fine di assicurare proprio quell’equa distribuzione sul territorio degli esercizi farmaceutici prevista dall’art. 2 della l. 475/68.
Pertanto, come già affermato in diverse circostanze dal Supremo Consesso, anche qui viene sottolineata la discrezionalità delle scelte dell’amministrazione competente che non può essere quindi oggetto di un “sindacato giurisdizionale ad esito demolitorio” se non in presenza di “manifeste illogicità o difetti di istruttoria”.
Ribadisce poi il CdS l’inconfigurabilità in principio di un conflitto di interesse tra il Comune quale soggetto pianificatore e il Comune quale soggetto titolare di un diritto di prelazione sulle sedi di nuova istituzione, in quanto nelle due ipotesi si tratta di “due attività di rilievo pubblico”, presidiate da “garanzie procedimentali e controlli” finalizzati al “contemperamento degli interessi privati che di volta in volta vengono in rilievo”.

  • Confermata la farmacia aggiuntiva della Stazione Marittima di Genova
    Consiglio di Stato – sent. 19/02/2018, n. 1044

Nel respingere l’appello contro Tar Liguria n. 299/2017, il CdS conferma la legittimità anche dell’istituzione di una farmacia nella Stazione Marittima di Genova, ma sulle farmacie aggiuntive i misteri sono ormai ridotti all’osso, perché la giurisprudenza ha chiarito molto di quel che c’era da chiarire.
Com’è noto, queste farmacie soprannumerarie possono essere istituite, ai sensi dell’art. 1 bis della l. 475/1968, “nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a traffico internazionale, nelle stazioni marittime” osservando la distanza di almeno 400 metri dalla farmacia più vicina e “nei centri commerciali e nelle grandi strutture con superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadrati” rispettando invece quella di 1.500 metri.
Ma la semplice presenza – tra le strutture del terminal di una stazione [in questo caso, evidentemente, quella Marittima di Genova] – di esercizi commerciali, anche se posti all’interno di un’area interamente dedicata alle vendite al dettaglio, non vale di per sé a qualificarla come “centro commerciale” perlomeno ai fini della classificazione dell’art. 1 bis, avendo qui quegli esercizi una “funzione meramente accessoria, strumentale e servente” al trasporto marittimo.
In questa ipotesi perciò – ecco il punto – la distanza che la farmacia aggiuntiva della Stazione Marittima deve rispettare è quella di 400 e non di 1500 metri, e però va in ogni caso misurata sulla base del criterio del “percorso pedonale più breve”, bene illustrato a suo tempo dalla giurisprudenza del CdS ormai ampiamente consolidata [v., per tutte, CdS n. 544/1981]; quindi è necessario aver riguardo al percorso che può ragionevolmente [e ordinariamente] osservare un pedone di “media diligenza” che dunque, nella sua normale deambulazione, terrà/dovrà tenere anche “ben presenti le condizioni di sicurezza”.
Considerazioni sicuramente condivisibili.

  • Sulla persistente tassatività delle ipotesi legali di sostituzione del titolare (e del direttore responsabile della farmacia sociale)
    Consiglio di Stato – sent. 22/01/2018, n. 402

Il CdS respinge l’appello contro la sospensione dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia disposta dal Sindaco a carico del titolare in forma individuale a seguito di provvedimento cautelare del Tribunale Penale di Roma, e soprattutto contro il diniego dell’Asl di rilascio dell’autorizzazione alla sua sostituzione temporanea nella direzione responsabile della farmacia per tutto il periodo di sospensione del diritto d’esercizio.
Secondo il CdS, infatti, tale ultimo provvedimento risulta “vincolato dalla tassatività delle ipotesi previste dalla legge” (art. 11 della l. 362/91) e tra queste non rientra la sospensione conseguente a un provvedimento cautelare del giudice penale.
È una vicenda dai molteplici risvolti, anche perché ci pare che previsioni così stringenti in materia di sostituzione del direttore responsabile dell’esercizio – specie quando si tratti di una farmacia gestita in forma societaria – siano ormai largamente superate se non altro perché del tutto disallineate rispetto anche alla ratio della stessa l. 124/2017 che, come noto, ha separato il ruolo del direttore della farmacia sociale dalla veste di socio.
Ma il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non si è in realtà ancora occupato della l. 124/2017, e tantomeno si è posto il problema della sopravvivenza dell’art. 11 della l. 362/91, e quindi neppure delle sue ipotesi [tassative o non tassative?] di sostituzione del direttore responsabile della farmacia sociale, che sotto questo aspetto il comma 4 dell’art. 7 della stessa l. 362/91 ha voluto fin dall’origine equiparare pienamente [ma fin dall’origine, come abbiamo illustrato anche di recente, non affatto ragionevolmente] al titolare in forma individuale.
Prima o poi ne sapremo di più, anche se nel caso specifico almeno sul dispositivo della sentenza si può probabilmente essere d’accordo.

  • L’oggetto sociale delle società titolari o gestori di farmacie è tuttora esclusivo
    Tar Umbria – sent. 01/02/2018, n. 78

Chiamati a decidere sulla legittimità dell’affidamento della gestione di una farmacia comunale ad un’azienda sanitaria, i giudici umbri ribadiscono che, anche dopo l’entrata in vigore della l. 124/2017, permane l’esclusività dell’oggetto sociale per le società che assumono la titolarità o anche [come nella fattispecie decisa dal Tar] la semplice gestione di una o più farmacie: il fondamento di tale esclusività, infatti, sta “nell’obiettivo finale di evitare conflitti di interessi che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, mediatamente, sul diritto alla saluti”.
Poteva verosimilmente essere sufficiente questa notazione sulla esclusività dell’oggetto sociale per respingere il ricorso, senza che fosse quindi necessario evocare a sostegno anche il primo comma dell’art. 102 TU.San. [che vieta il cumulo dell’esercizio della farmacia con quello di altre professioni sanitarie: c.d. cumulo soggettivo] per affermarne disinvoltamente l’applicabilità anche a una struttura societaria e dunque, per questa via, sancirne l’incompatibilità con la partecipazione a una società di gestione di farmacia comunale.
Il vero è che il richiamo dell’art. 102 almeno qui non sembra fondato, trattandosi di una disposizione sicuramente restrittiva riferita con evidenza alle sole persone fisiche, e perciò non facilmente applicabile in via estensiva a soggetti diversi da quelli che ne sono espressamente destinatari, e quindi neppure alle società come tali.
La legge sulla concorrenza impone del resto, come sappiamo, seri ripensamenti e adeguate riflessioni, su questa come su altre vicende.

(alessia perrotta – gustavo bacigalupo)