[Consiglio di Stato – ord. 02/03/2018, n. 959]

È una vicenda molto frequente specie nei comuni che – come Torricella in Sabina – sono costituiti dal vecchio capoluogo/centro storico situato generalmente in collina e da una o più frazioni sorte nel tempo, generalmente in pianura e su strade (spesso) consolari, e con l’unica farmacia originariamente istituita nel vecchio centro che tenta, anche reiteratamente, di spostarsi nella frazione perché qui si è via via trasferita anche parte o buona parte della popolazione del capoluogo.
Ma non sempre i sindaci hanno visto/vedono di buon occhio questi spostamenti perché in parecchie circostanze avrebbero significato/significherebbero evidentemente il venir meno dell’assistenza farmaceutica nel centro storico dove magari, oltre agli uffici comunali e a qualche altro servizio pubblico, risiedono soprattutto gli “immancabili” anziani.
Questo perché, come noto, fino a qualche giorno fa [ora non è più così come vedremo tra un momento] non si sarebbe in alcun modo potuto fronteggiare la carenza dell’assistenza nel capoluogo – appunto determinata dallo spostamento della farmacia nella frazione – con l’istituzione di un dispensario o altro presidio farmaceutico secondario, ma neppure (per motivi facilmente intuibili) offrendo ai residenti del centro storico o a tutta la popolazione [come aveva proposto il titolare della farmacia di Torricella] “un servizio quotidiano di consegna di farmaci a domicilio, per mezzo di furgone attrezzato ad hoc, senza costi aggiuntivi”, e/o perfino impegnandosi a osservare “un orario di apertura dell’esercizio nei nuovi locali per 12 ore al giorno, inclusi i festivi”.
Omettendo per ovvie ragioni i tanti dettagli del caso di Torricella, basterà ricordare che il Comune ha negato l’autorizzazione al trasferimento della farmacia dal centro storico alla frazione motivando il diniego con l’insussistenza di “ragioni di pubblico interesse” (desunta da precedenti rilievi afferenti la localizzazione “della attuale farmacia … nella zona centrale del Capoluogo, contigua a tutta una serie di servizi di utilità sociale”), e anche con la prossimità della “nuova sede” a una strada a scorrimento veloce, “difficilmente e pericolosamente raggiungibile senza mezzi di trasporto” e per di più in “luogo sprovvisto di servizi di pubblica utilità”, non fruibile “dalla gran parte della popolazione”.
Il titolare della farmacia ha impugnato il provvedimento al Tar Lazio che, con sentenza n. 3948 del 28/03/2017, ha respinto il ricorso richiamando in particolare la sentenza del CdS n. 24 del 07.01.2015 in cui comunque i princìpi regolatori del trasferimento della farmacia all’interno della sede sono illustrati più approfonditamente e sui quali perciò hanno in definitiva fondato la decisione di rigetto anche i giudici laziali.
Come, dunque, la giurisprudenza ripete ormai da tempo, il titolare di una farmacia è libero di scegliere l’ubicazione dell’esercizio all’interno della zona a cui attiene e questo è un principio che naturalmente per una farmacia urbana – ubicata, poniamo, nel quartiere di una città – non può tollerare vere eccezioni, non essendo qui configurabili “esigenze degli abitanti della zona” tali da costituire un fattore seriamente impeditivo dello spostamento: per dare un’idea, la farmacia di Piazza San Marco a Venezia potrà indifferentemente (sempreché i canoni locativi lo permettano …) trasferirsi dai portici del lato nord a quelli del lato sud o viceversa, esercitando quindi pienamente la sua libertà di scelta.
Ma quando la sede farmaceutica comprenda un’area così vasta ed eterogenea da coincidere con l’intero territorio comunale, le cose stanno o possono stare diversamente, perché siamo in presenza dell’unica sede e perciò dell’unica farmacia di un comune dove i centri abitati di un qualche rilievo sono – come nella situazione di Torricella – almeno due, il capoluogo e la frazione in cui si vorrebbe spostare l’esercizio.
E’ necessario quindi in tali fattispecie riconoscere un più ampio margine di discrezionalità all’Amministrazione chiamata ad autorizzare o negare il richiesto trasferimento e alla quale va quindi ascritto il potere/dovere di valutare se – anche con riguardo all’assistenza farmaceutica all’intera popolazione comunale – sia meglio (o non peggio) rispondente che l’unica farmacia sia ubicata in un centro abitato piuttosto che nell’altro, e pertanto se l’interesse pubblico sia meglio (o non peggio) perseguito lasciando l’esercizio nel vecchio capoluogo ovvero consentendone il trasferimento nella frazione.
Del resto, una possibile limitazione in questi casi alla libertà dell’iniziativa economica del farmacista inteso come libero imprenditore ben si giustifica – continua il Tar Lazio riportando testualmente le notazioni della citata sentenza del C.d.S n. 24 del 2015 [che a propria volta le aveva fedelmente riprese dalla fondamentale decisione n. 4588 del 28.08.2012] – “considerando che il titolare di farmacia si giova, in realtà, di un sistema di quasi-monopolio, in quanto è protetto dalla concorrenza da una triplice barriera: primo, il “numero chiuso” degli esercizi farmaceutici; secondo, l’assegnazione di una porzione di territorio (zona) all’interno della quale gode di un pieno diritto di esclusiva, nel senso che nessun altro farmacista vi si può insediare; terzo, il divieto imposto ai concorrenti di avvicinarsi al di sotto di una distanza minima, ancorché si trovino all’interno della zona di loro spettanza” e, quindi, sulla base dell’impossibilità di “invocare la pienezza dei diritti del libero mercato” per “chi, gestendo un servizio di pubblica utilità, usufruisce di tali e tante deroghe ai principi del libero mercato”.
Di qui la decisione dei giudici laziali di rigetto del ricorso che – anche per le ulteriori ma poco limpide scelte del Comune tempestivamente fatte valere dall’abile difesa del ricorrente – non ha tuttavia convinto nella fase cautelare di secondo grado il Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 959 del 02/03/2018, ha infatti sospeso la pronuncia del Tar fissando a breve la discussione del merito, ma tutto secondo noi lascia pensare a una conclusione pienamente favorevole al titolare della farmacia.
Certo, questa convinzione ci deriva da una buona conoscenza dei fatti (incluse le ingenuità del Comune …) oltre che dalla stessa ordinanza del CdS, ma anche dall’importante sentenza n. 1205 del 27.02.2018 commentata qualche giorno fa sul dispensario “accessorio” (v. Sediva News del 02.03.2018: “Una “genialata” del Consiglio di Stato sul dispensario”), visto che la fattispecie di Torricella in Sabina presenta tutti i presupposti – quasi da protocollo, se stiamo alle tesi (condivisibili) del Supremo Consesso – perché la farmacia, alla fine di un procedimento che dura da tre o quattro anni, possa essere autorizzata in via definitiva al trasferimento nella frazione e allo stesso tempo sia istituito nel vecchio centro storico proprio un dispensario “accessorio”.
E in questa direzione, come si è già osservato, potranno muoversi quantomeno tutti i casi (come questo) di farmacia unica, quando naturalmente lo consenta la distribuzione della popolazione sul territorio comunale.

(gustavo bacigalupo)