[… ma stavolta condivisibile: CdS n. 1205 del 27.02.2018 ]

Un altro colpo di mano del nostro “Super Consesso” di giustizia amministrativa, con cui è evidentemente impossibile annoiarsi, e qui la grande novità sta nella configurazione – e in sostanza nell’introduzione all’interno del sistema normativo – di un dispensarioaccessorio” (della farmacia) in aggiunta a quello “suppletivo” che resterebbe quello, per così dire, ordinario.

Parliamo del solo dispensario permanente, perché a quello stagionale almeno per il momento il CdS non ha fatto alcun cenno.

  • I sacri testi

Questo l’originario art. 1, comma 3, della l. 8/3/1968 n. 221:

Nei comuni, frazioni o centri abitati di cui alla precedente lettera b), ove manchi o non sia aperta la farmacia prevista nella pianta organica, con decreto del medico provinciale devono essere istituiti dispensari farmaceutici”.

Questa invece la disposizione come sostituita dall’art. 6, comma 1, della l. 8/11/1991 n. 362, ed è il testo tuttora vigente:

Nei comuni, frazioni, o centri abitati di cui alla lettera b) del primo comma [n.d.r. quelli cioè “con popolazione non superiore a 5.000 abitanti”], ove non sia aperta la farmacia privata o pubblica prevista nella pianta organica, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano istituiscono dispensari farmaceutici”.

Le modifiche, trascurando quelle (inevitabili) riguardanti l’amministrazione competente, sono state naturalmente evidenziate con sottolineature: “istituiscono” in luogo di “devono essere istituiti” non è però certamente una modifica significativa [neppure nell’economia di quel che dice in questa circostanza il CdS], come non lo è la specificazione “privata o pubblica” essendo implicita già nel testo originario.

Invece, è estremamente significativa – e al centro dell’idea di chi allora la invocò tenacemente [si sarebbe poi rivelato un errore, ma nessuno seppe a quel tempo coglierlo adeguatamente] – la soppressione di “ove manchi”, o più esattamente di “manchi o” (ma il concetto è chiaro egualmente): l’eliminazione della prima disgiuntiva è infatti servita, nelle intenzioni e nei fatti, a circoscrivere l’istituibilità del dispensario permanente a frazioni o centri abitati ricompresi territorialmente nelle circoscrizioni di sedi neo-istituite o di sedi vacanti la cui farmacia di riferimento non sia per una ragione qualunque attualmente in esercizio.

Non si voleva cioè che quell’“ove manchi” – se ritenuto, come tutto sommato era lecito e come in ogni caso la giurisprudenza prevalente aveva ritenuto, avulso e indipendente dalla precisazione successiva (“prevista nella pianta organica”) da ascrivere pertanto solo all’altra fattispecie contemplata nella norma (“ove… non sia aperta ecc.”) – continuasse a legittimare l’istituzione di dispensari permanenti in qualsiasi frazione priva di farmacia, anche perciò quando fosse regolarmente aperto e funzionante l’esercizio di pertinenza della sede.

Per la verità, qualche legge regionale ha tentato nel corso degli anni di introdurre sul proprio territorio una deroga al principio, prevedendo l’istituzione di dispensari anche in assenza del presupposto statale, ma nel concreto si è trattato di tentativi per ragioni diverse non andati a buon fine, mentre miglior sorte hanno avuto ad esempio le “proiezioni” toscane e i “presidi farmaceutici d’emergenza” siciliani, anche se le prime sono state qualche anno fa [misteriosamente ma non troppo] abrogate dal legislatore fiorentino e i secondi hanno goduto di un modesto ambito di operatività.

  • Il dispensario tra legge statale e lr Campania

Ma anche in Campania, come hanno concluso ora i giudici di Palazzo Spada nella decisione che stiamo rapidamente annotando, il dispensario permanente – quanto al fondamentale presupposto applicativo della vacanza della sede – non si discosta nella disciplina regionale dall’art. 1, comma 3, della l. 8/3/1968 n. 221, perché l’art. 1, comma 54, della L.R. Campania n. 5/2013 [secondo cui “per garantire e migliorare il servizio farmaceutico territoriale nelle zone rurali e turistiche, le amministrazioni locali rilasciano le necessarie autorizzazioni ai dispensari farmaceutici”] nella realtà, ad avviso del CdS, “non ha inteso modificare i principi e criteri generali stabiliti dalla legislazione statale da osservarsi per la istituzione dei dispensari farmaceutici, ma si è limitata solo a trasferire la competenza dalla Regione ai Comuni in materia di rilascio delle necessaria autorizzazioni”.

Con questa interpretazione, perciò, il Supremo Consesso si sottrae con la consueta disinvoltura all’onere tutt’altro che lieve di valutare se il presupposto della vacanza della sede costituisca un principio fondamentale statale, quindi insuperabile per il legislatore regionale, o se invece le disposizioni sui presidi farmaceutici di secondo grado (dispensario, farmacia succursale, ecc.) siano in generale – almeno per gli aspetti relativi al loro ruolo nel sistema e al rapporto con le farmacie della zona – diversamente disciplinabili dalle Regioni.

Nel senso, ad esempio, della derogabilità per il legislatore regionale delle disposizioni della l. 221/68 sul dispensario – perché non recanti, specie se considerate dopo la riforma del decreto Crescitalia, principi fondamentali – si era espresso proprio il Tar Campania nella decisione appellata (n. 2716 del 2016), redatta comunque pregevolmente con grande cura ed esaustività.

Ma d’altronde in questa stessa direzione ci era sembrato muoversi il CdS già nella sentenza n. 4170 del 12/7/2011 (sia pure riguardante le “proiezioni”), quindi ancor prima del decreto Crescitalia: personalmente infatti tale decisione parve allora [v. Sediva News del 28/07/2011Dal Consiglio di Stato nuove ombre (o nuove luci?) sul nostro diritto farmaceutico”] voler indicare una via nuova da battere a livello regionale e in grado di ridisegnare sul piano normativo un servizio farmaceutico territoriale più robusto per l’incremento e la capillarità dell’offerta di farmaci, ma senza quella proliferazione delle farmacie che invece – dopo appena qualche mese! – scaturì purtroppo, unitamente a parecchie altre cose, appunto dal Crescitalia.

  • L’“interpretazione diacronica” del CdS

E però, superato brillantemente lo scoglio dell’interpretazione e dei rischi di incostituzionalità della norma regionale, il CdS si è trovato dinanzi all’ostacolo molto più duro dell’istituzione di un dispensario in una sede non vacante, perché nella fattispecie decisa una farmacia era stata autorizzata a trasferirsi da una frazione a un’altra ubicata all’interno della stessa sede ma era stata anche resa affidataria della gestione del dispensario subito istituito nella frazione di provenienza.

Qui sta il nuovo e sorprendente arresto giurisprudenziale: un’“interpretazione diacronica”, e non semplicemente “letterale” e “restrittiva”, dell’art. 1 l. 221/68 deve indurre per il CdS “a scomporne il contenuto in due distinte sotto-ipotesi:

  1. a) la prima ipotesi è quella in cui, ricorrendo entrambi i presupposti previsti dalla norma (sede prevista in pianta organica e farmacia non ancora aperta), le Regioni sono vincolate (dall’uso dell’indicativo: “istituiscono”) ad aprire dispensari, al fine di garantire l’effettiva copertura dell’intero territorio comunale:
  2. b) una seconda e più restrittiva ipotesi è quella in cui, al di fuori del caso predetto, le Regioni avrebbero la semplice facoltà di aprire dispensari (non essendovi una preclusione espressa in tal senso nel testo della norma) a fronte di una effettiva e comprovata mancanza di assistenza farmaceutica in loco e di un’oggettiva difficoltà per gli abitanti di raggiungere la sede farmaceutica viciniore ubicata in altra località”.
  • Dispensario “suppletivo” e dispensario “accessorio”

Nella prima ipotesi, quindi, il dispensario assumerebbe “una funzione “suppletiva” o “succedanea”” di presidio temporaneo cui fare ricorso nelle more dell’apertura della farmacia prevista in pianta organica; nella seconda, “una funzione “accessoria” o “ancillare” a quella del servizio farmaceutico ordinario.

In questo modo, continua il CdS, viene fatta salva “la possibilità di aprire dispensari anche in zone presidiate da farmacie attive”, dotando così il sistema “della capacità di fronteggiare anche situazioni del tutto peculiari in cui, pur a fronte di una razionale programmazione del servizio sul territorio, permangano, a causa della sfavorevole configurazione dei luoghi, aree scoperte o non adeguatamente servite del presidio di zona”.

Nessun rigido e meccanico automatismo, dunque, “tra apertura della sede farmaceutica nella zona e impossibilità di apertura, nella stessa zona, del dispensario”, ma – attenzione, perché ora la novità è ancor più sorprendente – “a contrario, va escluso analogo automatismo tra nuova istituzione di sede farmaceutica nella zona e soppressione del dispensario”.

  • La coesistenza di farmacia e dispensario

Al CdS non sfugge tuttavia il pericolo di un’applicazione enfatica di tale sua “interpretazione diacronica” e sottolinea infatti la necessità di “evitare un utilizzo abusivo del ricorso allo strumento del dispensario che miri alla creazione di multi-presidi farmaceutici, in rete tra di loro e riconducibili ad un unico farmacista imprenditore, tali da determinare una ipercopertura delle aree commercialmente più redditizie e possibili interferenze fra bacini e flussi di utenza di sedi farmaceutiche confinanti o territorialmente prossime”.

Per poi concludere che “l’interesse alla coesistenza di farmacia e dispensario, proprio perché atipico ed eccezionale nel sistema sin qui descritto, va valutato dall’Amministrazione, nell’esercizio del suo potere discrezionale, ma con un onere motivazionale aggravato dalla considerazione che la presenza di una farmacia attiva può non ostare all’istituzione del dispensario solo in casi del tutto marginali, caratterizzati da una residua particolare difficoltà di distribuzione del farmaco”.

Questo l’ennesimo, nuovo dictum del Consiglio di Stato al quale peraltro – senza andare troppo per il sottile sullo scarso rigore delle argomentazioni che in qualche suo passaggio la sentenza, in modo quasi tralatizio, produce a sostegno dei suoi assunti di fondo – ci sentiamo almeno in prima battuta di aderire pienamente, nonostante la sua “tardività” rispetto a tutto quel che è derivato prima dal decreto Crescitalia e poi dalla stessa giurisprudenza del CdS.

Il vero è che era da tempo necessario scardinare in qualche modo – e il CdS, sia pure con molta creatività “pretoria” e appoggiandosi sui temi consueti che si traggono dai provvedimenti generali degli ultimi anni, questo modo l’ha trovato – la gabbia in cui il dispensario era stato in pratica rinchiuso da quasi trent’anni.

Naturalmente però condividiamo appieno anche le preoccupazioni del CdS su un possibile ricorso “abusivo” al dispensario “accessorio”: ma saranno sufficienti a evitare “abusi” [e relativi possibili contenziosi] le precisazioni della sentenza sull’“atipicità” e “eccezionalità” della “coesistenza di farmacia e dispensario” (ovviamente, quello “accessorio”) e/o sulla necessità di evitare la “creazione di multi‑presidi farmaceutici, in rete tra loro e riconducibili ad un unico farmacista imprenditore ecc.”?

C’è forse da dubitarne, perché i titolari di farmacia delle aree rurali verosimilmente spingeranno per l’istituzione di dispensari “accessori” nelle loro zone e non è detto che le amministrazioni locali riescano sempre a far valere le giuste e meticolose raccomandazioni del CdS.

Staremo dunque a vedere.

  • La scelta della farmacia affidataria

Da ultimo la sentenza fa cenno anche al criterio per l’individuazione della farmacia affidataria del dispensario, dando però l’impressione di non volersi allineare perfettamente alla giurisprudenza più recente visto che, come si legge, una “deroga al metodo dell’assegnazione preferenziale del dispensario al titolare della farmacia più vicina” è ammissibile “ma solo per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio”.

Potrebbe insomma riprendere almeno in parte il suo ruolo originario il criterio della vicinitas, che comunque – finché è stato considerato il solo in principio adottabile – non ha dato grandissimi problemi.

Piuttosto, non è del tutto escluso che la giurisprudenza – una volta configurato e delineato un dispensario “accessorio” – possa ritenere coerente con tale nuovo rapporto tra farmacia e dispensario sostituire il criterio della vicinitas con quello della titolarità della sede di pertinenza, indirizzando quindi l’affidamento della gestione del dispensario “accessorio” verso il titolare della farmacia relativa alla sede di cui la frazione da servire fa parte; sarebbe in tale ipotesi questa la farmacia da interpellare in prima battuta, per poi, in caso di sua rinuncia, procedere all’interpello degli altri esercizi della zona e seguendo via via proprio la vicinitas.

D’altra parte questa fu anche la scelta, ad esempio, del legislatore abruzzese nell’introdurre la “libera” istituibilità del dispensario, anche se quella disposizione regionale – per ragioni però estranee alla nostra vicenda – nella realtà non è mai entrata in vigore.

È possibile in conclusione che di dispensari – “suppletivi” e “accessori” – da oggi in poi si ricominci a parlare parecchio. Bene e male, come spesso è.

 (gustavo bacigalupo)

 

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