Anche la l. 11/1/2018 n. 3 (la c.d. Legge Lorenzin, entrata in vigore lo scorso 15 febbraio) sembra in realtà essersi adeguata alla più recente tendenza della politica legislativa in materia giudiziaria che – con la novella innestata nel codice penale come art. 131 bis dal d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28 – ha introdotto [nel quadro di un programma di alleggerimento del carico di lavoro dei tribunali] il criterio discretivo della tenuità del fatto, prima circoscritto sostanzialmente alla giustizia minorile.
In particolare, come avrete certo rilevato anche dalla stampa di categoria, il ruolo talora quasi vessatorio che l’art. 443 c.p. [“Chiunque detiene per il commercio, pone in commercio o somministra medicinali guasti o imperfetti è punito ecc.”] ha svolto negli anni a carico delle farmacie è stato ora – più o meno “tenuemente” e il tempo dirà fino a che punto – depotenziato dal comma 4 dell’art. 12 della Lorenzin con la riscrittura del terzo comma dell’art. 123 del T.U.San., il cui testo originario [“Il titolare deve inoltre curare che i medicinali, dei quali la farmacia è provvista, non siano né guasti né imperfetti. In caso di trasgressione a tale obbligo si applicano le pene stabilite dall’art. 443 del codice penale”] viene infatti sostituito dal seguente: “La detenzione di medicinali scaduti, guasti o imperfetti nella farmacia è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 1.500 a euro 3.000, se risulta che, per la modesta quantità di farmaci, le modalità di conservazione e l’ammontare complessivo delle riserve, si può concretamente escludere la loro destinazione al commercio”.

  • Depenalizzazione condizionata: i presupposti applicativi

Come vediamo, perciò, ribadito implicitamente l’obbligo del titolare della farmacia di “curare che i medicinali ecc.”, la sua trasgressione non integra più – sempre e comunque – il delitto [per lo più, come sappiamo, nella forma colposa] di cui all’art. 443 c.p. addirittura neppure evocato nel nuovo testo della disposizione, ma è ora punita con la sanzione amministrativa da 1.500 euro a 3.000 euro, quando però “risulta” che per

1 – la modesta quantità dei farmaci,

2 – le modalità di conservazione e

3 – l’ammontare complessivo delle riserve,

“si può concretamente escludere la loro destinazione al commercio”.

Quelli appena indicati sono quindi i presupposti per applicare la sanzione amministrativa ed escludere perciò quella penale, ma sono presupposti che – come si rileva dal costrutto stesso della norma – devono ricorrere tutti e insieme.

  • Le visite ispettive e le risultanze

Solo quando allora – da parte (generalmente) di commissioni/organi di vigilanza dell’Asl o dei NAS – si accerta:

– la presenza in farmacia di un numero contenuto (o molto contenuto?) di medicinali scaduti ecc., in cui il giudizio sulla “modestia” della loro “quantità” [condizione sub 1] può/deve ragionevolmente dipendere anche, se non soprattutto, dall’“ammontare complessivo delle riserve” [condizione sub 3];

– che inoltre lo “stipaggio” di detti farmaci avviene in un luogo remoto e/o poco accessibile dell’esercizio, così da renderne estremamente improbabile o eccessivamente acrobatica – e quindi da poterne “concretamente escludere” – la “destinazione al commercio”, e

– e infine che le “quantità”, piuttosto che il valore, delle “riserve” [immaginiamo si tratti delle giacenze complessive esistenti in farmacia al momento dell’ispezione/verifica] sono tali da far ritenere – con riguardo al numero e forse anche alla varietà dei “medicinali scaduti, guasti o imperfetti” – lieve o molto lieve, cioè appunto “tenue”, la trasgressione da parte del farmacista dell’obbligo di “curare che i medicinali ecc.”;

ricorrendo quindi tutti e tre questi presupposti, e purché ovviamente nella stessa direzione si muovano anche le conclusioni dell’organo di accertamento, il titolare della farmacia potrà evitare il deferimento all’autorità giudiziaria e perciò la contestazione del reato di cui all’art. 443 c.p., anche se verosimilmente con scarse possibilità di sottrarsi alla sanzione amministrativa.

La novità è però fresca di stampa e meritevole pertanto di ulteriori e adeguati approfondimenti, e tuttavia ci pare di dovervi ancora un’importante notazione.

  • Il pendolo della gestione della farmacia oscilla tra Asl, Procura e Ordine dei Farmacisti

L’art. 37 comma 5 del vs. Codice deontologico [“E’ sanzionabile qualsiasi violazione di norme di leggi o regolamenti che disciplinano l’esercizio della professione di farmacista e il servizio farmaceutico nonché ecc.”] comporta – ineludibilmente, come stiamo leggendo, e sarà il caso che questo lo tengano bene a mente i presidenti e i consigli direttivi dei “nuovi” Ordini disegnati dalla Lorenzin – l’avvio di un procedimento disciplinare, indipendentemente dunque se la vicenda sia stata circoscritta dagli organi di vigilanza e/o dall’autorità giudiziaria ai profili sanzionatori di natura amministrativa o estesa invece a quelli penali, oppure abbia perfino interessato entrambi gli aspetti.
Pensate allora per un momento alla delicatezza della gestione – da parte degli “accertatori” – di attribuzioni discrezionali come sono quelle conferite loro dall’art. 12 della Lorenzin, e dunque tenete anche conto delle difficoltà che, specie nella prima fase di attuazione pratica della legge, essi potranno incontrare [in circostanze, diciamo, borderline] nel trattenere con tranquillità sul versante amministrativo i fatti eventualmente rilevati, preferendo così talvolta, tanto per non avere grane, optare magari per la trasmissione tout court del verbale alla Procura.
Avrete allora un quadro probabilmente realistico dei più e dei meno di questa sorta di “depenalizzazione condizionata” introdotta dalla Lorenzin, e non è detto che alla fine il saldo sia necessariamente positivo, d’altra parte non si può escludere che – in questo pendolo tra sanzione amministrativa e sanzione penale – il farmacista sia costretto a difendersi su ambedue i fronti (oltre a quello ordinistico) e a sostenerne di conseguenza anche tutti gli oneri.
Anche di questo si avrà però tempo e modo di riparlare.

  • Il benvenuto all’Avv. Federico Mongiello

Sugli altri aspetti del provvedimento riguardanti particolarmente il versante penale, e anche sulla questione – qui accennata – dell’incerta, e comunque sempre contestabile, linea di confine tra sfera amministrativa e ambito giudiziario [con l’Ordine professionale che, vale la pena ribadirlo, non può essere mai un semplice… convitato di pietra], si soffermerà nei prossimi giorni Federico Mongiello, che ha già avuto occasione di debuttare in questa Rubrica e al quale diamo in questa circostanza un calorosissimo benvenuto.
L’Avv. Mongiello, sicuramente più “penalista” del sottoscritto e di Stefano Lucidi, ha infatti da qualche giorno rafforzato ad ampio spettro le fila del nostro Studio [da qualche tempo irrobustite anche dalla qualificata collaborazione del Notaio Marcello Lupetti] e ci permetterà quindi di assicurare l’assistenza legale alle farmacie – sinora incentrata soprattutto su diritto amministrativo, diritto societario e diritto tributario – anche in alcuni settori finora fatalmente trascurati.
Conosciamo l’Avv. Mongiello da 41 anni, cioè da quando è nato, e per la sua grande serietà e preparazione crediamo di poter puntare su di lui con la massima fiducia.

(gustavo bacigalupo)