(disallineamenti con il parere del CdS)

È la prima sentenza di un giudice amministrativo – Tar Calabria-sez. Catanzaro n. 214 del 25.01.2018 – successiva al parere della Commissione speciale del CdS n. 69 del 03/01/2018, ma delude non meno del parere anche se per ragioni in parte diverse.

  • Il ricorso

La fattispecie decisa è la seguente.
Assegnataria nel concorso straordinario calabrese di una sede neo-istituita nel comune di Crotone è una compagine formata da un titolare individuale di farmacia rurale sussidiata e da due farmacisti dipendenti ospedalieri.
I tre impugnano il “pacchetto” di atti regionali che – oltre ad assegnare, per il gioco delle mancate risposte agli interpelli e/o delle mancate accettazioni delle sedi assegnate in prima battuta, soltanto 65 delle 78 sedi originariamente a concorso (compresa quella di Crotone ai ricorrenti) – contengono una serie di prescrizioni, condizioni e affermazioni ritenute lesive.
Il ricorso, in particolare, sostiene l’illegittimità dei provvedimenti perché (a quanto ci è dato comprendere dalla sintetica decisione del Tar):
a) viene data rilevanza al principio della “contitolarità individuale” delle farmacie assegnate ai vincitori in forma associata [è la tesi, si ricorderà, di Emilia, Lazio e appunto Calabria], che qui comporterebbe – ai sensi dell’art. 112 T.U.San. – la decadenza di diritto dalla titolarità individuale di uno dei tre ricorrenti;
b) si assumono come integralmente applicabili, pur dopo l’entrata in vigore della l. 124/2017, le figure di incompatibilità previste segnatamente sub b) e c) del comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91, e quindi sia quella “con la posizione di titolare… di altra farmacia” [lett. b)] che quella “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” [lett. c)]: la prima coinvolgerebbe ancora il componente dell’associazione vincitrice che è titolare di farmacia rurale sussidiata, l’altra comporterebbe il divieto di partecipare alla società tra i covincitori (per la sola gestione della farmacia, immaginiamo) per gli altri due farmacisti.

  • La decisione del Tar il parere del CdS

Il Tar non si sofferma partitamente su queste censure ma taglia corto e dichiara “manifestamente infondato” il ricorso ritenendo operative “nella fattispecie, le incompatibilità…” [quelle appena ricordate].
La pronuncia delude perché il parere della Commissione speciale viene citato solo per una considerazione del tutto neutra ai fini della decisione assunta e non, come sarebbe stato lecito attendersi, per un’ulteriore disamina del grave problema dell’incompatibilità, fosse pure per concordare infine con il CdS circa la piena sopravvivenza alla l. 124/2017 dell’intero sottosistema normativo.
Vogliamo dire che il Tar avrebbe anche potuto – quel che, c’è da credere, vedremo presto – ripercorrere le risposte del CdS [e quindi, per questa via, concludere parimenti per l’incompatibilità sia del titolare rurale che degli altri covincitori], ma perlomeno avremmo potuto magati prendere cognizione dell’iter d’indagine di un organo di giustizia amministrativa.
Ben diversamente, dei due dipendenti pubblici il Tar non si preoccupa affatto, ritenendo evidentemente sufficiente quanto poco prima affermato – senza peraltro la minima nota illustrativa – sulla persistente operatività dell’art. 8: d’altronde, trattandosi di due farmacisti ospedalieri, non poteva almeno in questo momento essere altrimenti, perché l’avvenuta abrogazione implicita di questa ipotesi di incompatibilità potrà semmai essere affermata solo al termine dell’inevitabile complessiva elaborazione giurisprudenziale sullo scenario conseguito alla l. 124/2017.
Invece, sulla posizione del titolare rurale [è probabile che sulla compatibilità di quest’ultimo i ricorrenti si siano soffermati parecchio] la sentenza tenta se non altro un paio di approfondimenti.
Sul primo preferiamo sorvolare per lo scarso appeal che può esercitare su chi legge ma soprattutto per la sua manifesta inconferenza (e anche scarsa consistenza), e ci chiediamo come il Tar abbia potuto richiamare due sentenze del CdS – e implicitamente una decisione della Corte Costituzionale del 2003 – che con questa fattispecie non possono avere nulla a che vedere.

  • Lo status di socio e la titolarità di “altra farmacia”

Il secondo approfondimento merita invece qualche considerazione.
Intanto, è verosimile che i ricorrenti abbiano eccepito l’implicita abrogazione dei casi di incompatibilità previsti sub b) – e in particolare quella con “la posizione di titolaredi altra farmacia” – per effetto del disposto del comma 158 della l. 124/2017 che così recita: “I soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma.
E per l’art. 2359 cod. civ., ivi citato:
Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Come osservato nella Sediva News del 02/11/2017 (“Le incompatibilità (vecchie e nuove) oggi vigenti e quelle (forse) tacitamente abrogate”), tali due disposizioni sembrano “convergere decisamente per la piena legittimità della partecipazione di una società (di persone o di capitali) titolare di farmacie ad un’altra società (di persone o di capitali) anch’essa titolare di farmacie”.
Inoltre, l’incipit del comma 158 [“I soggetti di cui al comma 1 ecc.”, tra i quali rientrano anche i titolari “persone fisiche”] potrebbe – non proprio casualmente – aver attribuito la facoltà di controllo di “non più del 20 per cento delle farmacie, ecc.” anche ai titolari individuali, essendo d’altra parte difficile spiegare ipotetiche differenziazioni nei ruoli tra titolari-persone fisiche e titolari-società nel (nuovo) sistema farmacia.
Sotto questo aspetto non dovrebbe avere perciò rilievo decisivo che il comma 158 richiami come norma‑chiave l’art. 2359 cod. civ. deputato a connotare e qualificare il controllo esercitato da società nei confronti di società.
In definitiva, crediamo che la disposizione di cui al comma 158 postuli di per sé la legittimazione di qualsiasi società titolare di farmacia [ma anche, come illustriamo meglio nell’altra news e come ragionevolmente avranno sostenuto i ricorrenti, del titolare persona fisica] a partecipare a qualsiasi altra società titolare di farmacia.

  • Le spa e le altre società

Come risolve invece la questione il Tar? Proprio per il richiamo all’art. 2359 del cod. civ., dice in sostanza la sentenza, l’ambito di applicazione del comma 158 va circoscritto alle sole società per azioni, e devono quindi restar “fuori dal campo operativo” del comma 158 “le persone fisiche e le società di persone titolari di farmacia” [e le srl?], la cui posizione conseguentemente – per il Tar Catanzaro – era ed è tuttora incompatibile con la partecipazione ad una qualunque altra società (di persone o di capitali) titolare di farmacia.
Donde [conclude il Tar], la piena legittimità del provvedimento impugnato, che non fa altro che applicare un limite normativo”.
Per i giudici calabresi, perciò, tra tutte le figure di titolari di farmacia indicate nel comma 1 dell’art. 7 può legittimamente partecipare a una società di persone o di capitali a sua volta titolare di farmacia soltanto la società per azioni, partecipazione quindi interdetta – appunto per – per l’incompatibilità con la “posizione di titolaredi altra farmacia” – a tutte le altre figure di titolari, compresa allora quella della persona fisica come nel caso deciso dal Tar.

  • Quale il ruolo del comma 158?

Quest’ultimo non si omologa dunque al parere del CdS che – come rilevato nell’analisi dell’11/01/2018 – dopo aver perfettamente taciuto sul problema tutt’altro che irrilevante del ruolo e della funzione del comma 158, estende invece tutte le incompatibilità sub b) dell’art. 8 a tutti i titolari di farmacia, sia in forma individuale che sociale, perciò a tutte le società di persone come di capitale, che è come dire alle srl come alle spa.
Anzi, se ricordate bene, per il CdS sono soprattutto le spa (ove titolari di farmacia) che vanno sottratte all’ambizione di poter partecipare legittimamente ad altre società titolari di farmacia: diversamente, spiega con molta fantasia la Commissione speciale, si correrebbe infatti il pericolo di assistere a “fenomeni” che potrebbero “indirettamente portare ad un aumento delle dimensioni patrimoniali delle società, con conseguente rischio di concentrazioni societarie [sic!]. Su altro fronte, la presenza di grosse realtà imprenditoriali potrebbe aumentare il rischio di dequalificazione professionale del farmacista, andando ad inficiare il rapporto fiduciario con i pazienti fondamentale per assicurare un alto livello di aderenza alla terapia”.
Insomma, Tar Catanzaro e CdS non sono proprio dello stesso avviso…, mentre il nostro pensiero lo abbiamo ampiamente illustrato nelle varie occasioni qui richiamate e non dobbiamo quindi ripeterci.
Un’ultima notazione: neppure il Tar di Catanzaro è “riuscito” a dire la sua sulla “contitolarità” o “titolarità pro quota”, ritenendo – come si è visto – di respingere il ricorso direttamente per altra via.
Alle prossime.

(gustavo bacigalupo)