Sul parere n. 69 del 3/1/2018 della Commissione Speciale del Consiglio di Stato e sulla nostra analisi molto critica espressa nella Sediva news dell’11/1/2018 (“Delude il parere del CdS risposte che non convincono, incertezze che persistono”) pervengono inevitabilmente numerose email che chiedono ulteriori chiarimenti, mostrando tuttavia generalmente di aver colto l’importanza che sul piano pratico può rivestire il parere.
In queste successive illustrazioni della vicenda dobbiamo però – soprattutto per la scadenza vicina o vicinissima di alcuni termini concorsuali per le compagini assegnatarie di sedi a concorso – dare priorità in questo momento alle esigenze dei vincitori in forma associata che ci pare di poter riassumere sostanzialmente in questi due interrogativi:

  • ai singoli componenti le compagini (e alle compagini come tali), quali delle ipotesi di incompatibilità indicate negli artt. 7 e 8 della l. 362/91 si applicano (o possono/devono ritenersi applicabili)?
  • è legittima la costituzione tra loro di una sas per la gestione associata della farmacia per la durata dei tre anni?

Per la verità pensiamo che la ns. disamina abbia risposto ad ambedue le domande, ma evidentemente non è così e dunque riproponiamo meglio le risposte.

  • La prima questione

Era stata posta anche dal Ministero della Salute con il Quesito 1.5, così formulato: ″Se le incompatibilità di cui all’articolo 7, comma 2, e articolo 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991, abbiano portata generale, applicandosi, quindi, sia al concorso ordinario sia al concorso straordinario″.
E la risposta del CdS è stata questa: “La Commissione speciale, al riguardo, non trova motivi per escludere l’applicazione del regime di incompatibilità alle società di farmacisti vincitori di concorso straordinario. Del resto, le disposizioni richiamate non distinguono tra farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario e farmacie acquisite con concorso straordinario”.
Questo non felicissimo e arzigogolato distinguo tra “farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario” e “farmacie acquisite con concorso straordinario”, evocato nel quesito e replicato nella risposta, è servito probabilmente al CdS anche per estendere senza fatica o minimi approfondimenti – nonostante l’enorme rilievo pratico e la grande attesa di un’analisi a spettro molto più ampio e tecnicamente avanzata – anche ai vincitori in forma associata la risposta data poco prima al quesito 4.1 riguardante lo stesso tema ma affrontato sul piano generale [“Se le incompatibilità di cui all’articolo 7, comma 2, e di cui all’articolo 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991, debbano applicarsi a tutti i soci”].
La premessa logico-sistematica, se vogliamo generosamente chiamarla così, implicita nel quesito e nella risposta starebbe nell’ascrivibilità di tutte le farmacie alla categoria generale delle “farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario”, da cui resterebbero escluse – a formare l’altra categoria o una speciale subcategoria – soltanto le “farmacie acquisite con concorso straordinario”.
Partendo allora da una tale macchinosa classificazione – e una volta imboccata la disinvolta scorciatoia che in principio il “regime di incompatibilità” segnato dal comma 2 dell’art. 7 e dal comma 1 dell’art. 8 deve ritenersi integralmente applicabile a tutti i soci di tutte le società di persone o di capitali titolari di farmacie della categoria generale [quelle cioè “acquisite a seguito di concorso ordinario”] – diventa per il CdS un vero gioco da ragazzi affermare dinon trova(re) motivi” per non applicare integralmente tutte le ipotesi di incompatibilità [e per di più nelle dimensioni inopinatamente dilatate che per talune ha configurato il CdS come ad esempio per “rapporto di lavoro pubblico e privato”] anche a tutti i soci di tutte le società di persone o di capitali titolari (o gestori) di farmacie della subcategoria “farmacie acquisite con concorso straordinario.
Scendendo ora nel concreto, i componenti di una compagine vincitrice in forma associata che versino in una delle condizioni indicate al comma 2 dell’art. 7 [qualsiasi attività svolta nella produzione e informazione scientifica del farmaco, esercizio della professione medica] o sub b) del comma 1 dell’art. 8 [titolare, gestore, direttore o collaboratore di una farmacia diversa] ovvero sub c) [lavoratore subordinato/collaboratore autonomo di datore di lavoro/committente pubblico o privato] dovrebbero – stando agli assunti della Commissione – rimuovere tempestivamente tale supposto impedimento.
L’eliminazione della causa di incompatibilità deve conseguentemente avvenire se non prima della formazione della società tra i covincitori, quantomeno in tempo utile rispetto al rilascio alla società stessa dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia relativa alla sede assegnata.
Diversamente, l’intera compagine rischia il diniego di riconoscimento della titolarità.
Il nostro dissenso da questa conclusione, che ignora del tutto – senza spiegarne le ragioni – i contenuti profondamente innovativi della l. 124/17 e  che tutti ben conoscono, lo abbiamo già espresso nella Sediva news del 02.11.2017 [“Le incompatibilità (vecchie e nuove) oggi vigenti e quelle (forse) tacitamente abrogate”] richiamata anche nell’analisi del parere. Non è quindi necessario tornarci ulteriormente.

  • La seconda questione

Anche in ordine all’altro interrogativo – sulla legittimazione o meno di una sas costituita tra i covincitori a vedersi riconoscere titolare (e/o gestore) della farmacia – ci siamo ampiamente intrattenuti chiarendo tra l’altro perché la Commissione, nonostante la dichiarata sua “preferenza” per srl e snc rispetto a spa e sas, non esprima in realtà nessun dissenso di principio verso spa e sas, ribadendo proprio come principio (“ferma restando) la “libertà di scelta del tipo sociale”.
Il che permette di concludere – a dispetto di qualche sporadica lettura di questi giorni che sorprendentemente parrebbe di segno contrario – che anche per il CdS le sas già costituite o che potranno in prosieguo essere costituite tra i vincitori in forma associata devono ritenersi legittime (perlomeno, quanto basta…).

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Sulla prima questione pertanto potrebbero effettivamente profilarsi – per il nodo delle incompatibilità che il parere del CdS ha sciaguratamente così incattivito – tempi non facili per le compagini vincitrici (e i singoli farmacisti che le compongono) per gli ostacoli che negli uffici pubblici potranno loro frapporsi specie in questa fase immediatamente successiva alla pubblicazione del parere del CdS, ma vogliamo credere che nel medio-lungo periodo le cose possano/debbano via via porsi anche qui in altro modo.
Ben diverso è invece il quadro che può ragionevolmente prospettarsi per la seconda questione, perché non può mettersi seriamente di traverso a nessuno e le ragioni le abbiamo anch’esse illustrate la volta scorsa: le Asl [al pari naturalmente dei notai] non dovrebbero dunque fare sforzi particolari per rispettare la scelta dei vincitori in forma associata, anche se caduta sulla sas, perché almeno qui il CdS ha richiamato correttamente il principio di fondo cui riferirsi.
Non va infine dimenticato, e anzi sarà il caso di tenerlo sempre presente, che i pareri del Consiglio di Stato vincolano soltanto l’amministrazione richiedente che può infatti discostarsene solo motivatamente, e quindi – se evidentemente devono impensierire, soprattutto quando dicono le cose che dice e non dice questo parere, un po’ tutti per la “competenza giuridica dell’organo che lo rende” [è proprio la Commissione a ricordarcelo…] – non vincolano nessun altro, pubblico o privato che sia.
In definitiva, però, resta certo il forte disappunto – anche per i disagi di ogni tipo, ordine o grado che ne potranno derivare – per avere il CdS rinunciato o comunque omesso di “pronunciarsi anche su aspetti connessi a quelli sui quali poggi +(ava) la richiesta di parere” e/o di “affrontare questioni giuridiche che esulino dall’ambito della giurisdizione amministrativa”: sono due premesse/promesse che sub 16 del parere esprime la stessa Commissione, ma alle quali non è stato dato purtroppo alcun seguito, nonostante si trattasse di una circostanza quasi di scuola da cogliere dunque pienamente. E anche questa è dura da digerire.

(gustavo bacigalupo)