Si tratta, nell’ordine, di una sentenza, di un’ordinanza e di un parere reso in un ricorso straordinario al Capo dello Stato.

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Palazzo Spada è un edificio cinquecentesco dalla splendida facciata che naturalmente ospita il Consiglio di Stato ma anche – per chi non lo sapesse – la “Galleria Spada”, con importanti opere pittoriche del ‘500 e ‘600, ma soprattutto (e non solo per noi) la c.d. falsa prospettiva del Borromini, il quale modificò l’originario edificio piegandolo verso il barocco che era lo stile dominante del XVII secolo.
La “prospettiva” è “falsa” perché crea nei visitatori l’illusione di una galleria molto lunga mentre è in realtà di appena 8-9 m. e che chiude con una statua che sembra gigantesca ma è alta poco più di mezzo metro: vale sicuramente la pena dedicare un po’ di tempo alla visita del Palazzo.
Può darsi però che la convivenza quotidiana con questa grande opera borrominiana abbia finito, chissà come, per contribuire a una sempre più frequente assunzione da parte del CdS di provvedimenti eccessivamente disinvolti o improvvisamente disallineati con la giurisprudenza precedente, generando così alcune “false prospettive” anche nel cittadino.
Il guaio è che talvolta queste vicende creano danni individuali ma non solo, perché possono risolversi in contenziosi inutili quanto onerosi che pesano – colpevolmente per chi ne è causa – sui singoli come sulla generalità, senza che vi siano rimedi per ristorarne i pregiudizi.

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Di seguito eccone un esempio illuminante che riguarda da vicino il nostro settore.

  • Maggiorazione ai rurali: prima ancora del legislatore, che sistema la questione con l’approvazione definitiva del ddl. Lorenzin, è lo stesso CdS a scrivere la parola “fine” sulla vicenda.

CGARS – sent. 11/12/2017, n. 546

Quanto è costata infatti alla “collettività” la famigerata sentenza 14/12/2015 n. 5667?
È vero che si trattò di una decisione che apparve subito ben poco condivisibile [ne abbiamo scritto più volte, ma a chi abbia interesse e un po’ di pazienza suggeriamo la rilettura della Sediva news dell’11/1/2016 – “Le imbarazzanti oscurità sulla maggiorazione ai rurali a seguito della sentenza del CdS”, e particolarmente del capitolo “Crediamo però che il Consiglio di Stato abbia preso un grosso abbaglio”], ma che ha comprensibilmente indotto gli incolpevoli farmacisti rurali a tentare – quando ancora possibile – di invocarne, dinanzi al giudice amministrativo, l’applicazione in uno o l’altro dei concorsi straordinari.
Quel provvedimento così leggero ma al tempo stesso imprudente è certamente costato – per rispondere alla domanda – due anni di iniziative giudiziarie con l’aggiunta di due anni di un ulteriore stop ad alcuni concorsi straordinari: pregiudizi quindi dei concorrenti intesi sia individualmente che come collettività, che tuttavia nessuno come detto risarcirà.
Per la verità, se qualche Tar si è agevolmente accodato alla sentenza del CdS, qualche altro se ne è presto discostato, ma i più attenti e interessati di voi avranno rilevato che la Sez. III del CdS e prima ancora il CGARS [che, è bene ricordarlo, è una Sez. distaccata del CdS] hanno nei fatti evitato il blocco di qualche concorso riformando i provvedimenti dei Tar che in applicazione di quella sentenza avevano disposto la sospensione della graduatoria.
Ma in sostanza si è avuta sin dalle prime battute l’impressione – come via via abbiamo del resto sottolineato – che il CdS intendesse trovare una “via d’uscita” onorevole, cioè una misura accettabile, per sconfessare quel suo stesso precedente: e l’occasione non poteva evidentemente che essere quella della prima sentenza di merito che è appunto la decisione sopracitata del CGARS (sent. 11/12/2017, n. 546).
Personalmente non condividiamo tutti i “mezzi” di cui si è avvalso – magari proprio per tentare di “giustificare” quanto più possibile il definitivo cambio di rotta – il CGARS, perché la sentenza deduce argomenti che almeno in parte non sembrano fondati (e chi ha voglia e tempo di leggerla forse ne converrà), ma siamo del tutto d’accordo sul … “fine” perseguito.
Qualche giorno dopo, comunque, come ricordiamo nel titolo, è intervenuto anche il legislatore, perché contrariamente a quel che si poteva credere l’Aula del Senato – il giorno prima dell’approvazione della Legge di Bilancio 2018, e perciò nella seduta del 22 dicembre u.s. – ha approvato in via definitiva, nel testo pervenuto dalla Camera, il ddl Lorenzin.
Il provvedimento contiene norme importanti [ne vedremo alcune più in là], ma non ne contiene, come qualcuno sicuramente avrà già colto, altre parimenti importanti (sciaguratamente soppressa in particolare quella modificativa dell’art. 102 TU.San.) e però, come appena detto, risolve del tutto anche sul piano normativo il problema della “maggiorazione ai rurali”, innestando ad hoc l’art. 16 [intitolato “Disposizioni in materia di concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche”], che così recita: “Il punteggio massimo di cui all’art. 5, comma 1, lettera b), del regolamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 30 marzo 1994, n. 298, è da intendersi comprensivo dell’eventuale maggiorazione prevista dall’art. 9 della legge 8 marzo 1968, n. 221”.
Tanto per cambiare è una norma scritta male [e malissimo nel titolo, perché parrebbe voler circoscrivere l’esplicazione/interpretazione ai concorsi straordinari cosicché in quelli ordinari possa ancora accadere tutt’altro …] ma indubbiamente raggiunge lo scopo che si era prefisso di sterilizzare – perlomeno nei concorsi straordinari, che era il problema da risolvere con urgenza – la sentenza del CdS n. 5667 del 2015.
È vero che qualche questione, più o meno seria, la pone anche tale disposizione [che ad esempio potrebbe ritenersi una norma-provvedimento], ma non è il caso di parlarne in questo momento.

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Sospetti, ma di altra natura, sorgono anche dalla lettura del provvedimento con cui

  • Anche il CdS rigetta l’istanza cautelare contro l’istituzione della farmacia aggiuntiva di Civitavecchia, ma…

Consiglio di Stato – ord. 22/12/2017, n. 5639

Negando la riforma dell’ordinanza del Tar Lazio n. 5071 del 27/9/2017, che aveva respinto la domanda di sospensione della delibera regionale istitutiva della farmacia nella stazione ferroviaria di Civitavecchia, il Consiglio di Stato si sofferma diffusamente – e capita veramente di rado – sui vari aspetti di questa vicenda, giungendo ad affermazioni sorprendenti (se qualcosa del CdS può ancora sorprendere), ma più che altro inquietanti per quello che possono sottendere.
Dunque, ricordiamo che la lett. b) del comma 1 dell’art. 11 del Crescitalia inserisce dopo l’art. 1 della l. 475/68 un art. 1bis che prevede l’istituibilità da parte delle regioni – “in aggiunta alle sedi farmaceutiche spettanti in base al criterio” demografico – di una farmacia c.d. aggiuntiva, oltre che nei “centri commerciali, ecc.”, anche “nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti, ecc.” a condizione che “non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 400 metri”.
Ricordiamo anche che il comma 10 sempre dell’art. 11 contempla “fino al 2022” l’offerta di tutte le farmacie aggiuntive “in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede”, aggiungendo tuttavia che “i comuni non possono cedere la titolarità o la gestione delle farmacie per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione”.
Ora, sull’istituzione di una farmacia nella stazione ferroviaria di Civitavecchia sia in primo grado che dinanzi al CdS erano state dedotte in particolare due questioni: la prima riguardante l’asserito mancato rispetto della distanza di 400 m. dell’intero perimetro dell’edificio demaniale rispetto alla farmacia più vicina che i ricorrenti assumevano essere di m. 378,35, e la seconda relativa alla ritenuta violazione da parte del Comune di Civitavecchia della prescrizione di cui al comma 10, per aver adottato un modulo gestionale della farmacia non annoverabile tra le forme di gestione diretta dell’esercizio come imposto dalla detta disposizione.
Su questa seconda questione ci pare di poter sorvolare perché forse è vero quel che afferma il CdS circa l’inconfigurabilità di un interesse dei ricorrenti, azionabile dinnanzi al giudice amministrativo, a contestare le modalità gestorie.
Si può invece discutere e può preoccupare quel che il Supremo Consesso dice a proposito della distanza della stazione ferroviaria dalla farmacia più vicina, affermando che “la dedotta violazione della distanza minima (profilo che potrà essere adeguatamente approfondito in sede di giudizio di merito), anche ove sussistente, non dimostra, per la sua entità (essendo la distanza dedotta dalla parte appellante di m. 378,35, a fronte di quella legale di m. 400), che il limite, in costanza del cui rispetto opera la presunzione legislativa di tollerabilità del sacrificio subito dai titolari delle farmacie preesistenti, sia stato superato in misura significativa”.
Siamo forse in presenza di una conclusione del tipo di quella raggiunta lo scorso anno dal CdS, e successivamente più volte ribadita, a proposito della sopravvenuta inessenzialità – nel sistema normativo conseguito al Crescitalia – di confini precisamente indicati della sede farmaceutica, essendo sufficiente configurare la relativa porzione territoriale in termini anche “semplificati”?
Dobbiamo cioè credere che i 400 o i 1500 metri (previsti per le farmacie sopranumerarie istituite nei centri commerciali) costituiscano limiti che la farmacia aggiuntiva può ormai anche non rispettare, purché non “in misura significativa?”
E pensare infine che questo diverso modo di intendere la distanza limite possa/debba essere legittimamente adottato anche con riguardo a quella di 200 metri?
È naturalmente presto per fasciarsi la testa ma, anche se questa è un’ordinanza, qualche precedente specifico e i criteri che sembrano oggi orientare la giurisprudenza del CdS nell’indagine sui vari segmenti del settore non possono dare garanzie di grande stabilità interpretativa.
Perciò sulla questione-distanza dobbiamo attendere le decisioni che verranno.

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Non ci sono invece sorprese sul versante giurisdizionale, e anzi al momento il problema può ragionevolmente ritenersi risolto, su:

  • Farmacie, parafarmacie, fascia C

Consiglio di Stato – Sez. II – Parere 13.12.2017 n. 02608

È un parere reso in un ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto dal titolare di una parafarmacia [e presidente di una delle associazioni di parafarmacie] contro Min. Salute e Aifa per l’annullamento del decreto del D.M. Salute del 15 novembre 2012, n. 34681, perché questo – in attuazione dell’art. 32 del decreto Salvaitalia – non consente di vendere, all’interno di una parafarmacia, medicinali con obbligo di prescrizione medica non SSN, quindi inclusi nella fascia C.
Il parere è negativo, ed è quindi per la reiezione del ricorso, considerato  – precisa la Sezione richiamando sia la recente giurisprudenza della Corte Europea (che ha affermato la compatibilità con i principi comunitari della normativa contestata dal ricorrente) e sia, in particolare, la sentenza della Consulta n. 216/2014 – che “non è irragionevole prevedere per alcuni farmaci di fascia C la permanenza dell’obbligo della prescrizione medica e, di conseguenza, il divieto di vendita nelle parafarmacie”.
Infatti, continua il parere, anche se tra parafarmacie e farmacie “sono ravvisabili una serie di elementi comuni, tuttavia permangono significative differenze in quanto solo le seconde sono assoggettate ad una serie di obblighi derivanti dalle esigenze di tutela della salute dei cittadini. Non sussiste, neppure, l’asserita violazione dell’art. 41 Cost. e del principio di tutela della concorrenza in quanto, in conformità col consolidato orientamento della Corte, il regime delle farmacie va ricondotto nella materia della «tutela della salute», anche se questa collocazione non esclude che alcune delle relative attività possano essere sottoposte alla concorrenza, come altre nell’ambito della medesima materia. […]. D’altra parte, l’incondizionata liberalizzazione di questa categoria di farmaci inciderebbe, con effetti non del tutto prevedibili, sulla distribuzione territoriale delle parafarmacie le quali, diversamente dalle farmacie, non sono inserite nel sistema di pianificazione territoriale, col conseguente rischio di alterare il sistema stesso, che è posto, prima di tutto, a garanzia della salute dei cittadini.
Come si vede, una volta esperiti inutilmente nelle varie sedi giurisdizionali – da parte delle rappresentanze delle parafarmacie – tutti i possibili tentativi di scardinare questo aspetto del sistema, la questione dei “farmaci di fascia C”, almeno allo stato della normativa, è ormai ben definita.

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Per le altre decisioni rese note nel periodo, e per le novità sia legislative che di prassi, potrete consultare la consueta Rubrica in coda al n. 699 di Piazza Pitagora, pubblicato in questo stesso giorno.

(gustavo bacigalupo)