Rispondere adeguatamente alla domanda del titolo sarebbe ancora un passo avanti in questa disamina delle tante implicazioni, di fondo o di semplice contorno, della legge sulla Concorrenza; ma è un’operazione che, lo vedremo subito, è tutt’altro che agevole.

  • La sostituzione del titolare individuale

Intanto, l’art. 11 della l. 475/68 (nel testo integralmente sostituito dall’art. 11 della l. 362/91) elenca i casi – da considerare sicuramente, almeno sino al 29 agosto 2017, tassativi – in cui secondo il comma 2 la Asl, “a seguito di motivata domanda del titolare della farmacia”, può [ma in realtà, nella gran parte delle ipotesi legali, deve] autorizzare “la (sua) sostituzione temporanea con altro farmacista iscritto all’ordine dei farmacisti nella conduzione professionale della farmacia”.
Esattamente, tale sostituzione temporanea – con facoltà del titolare (art. 11, comma 7) in tutti questi casi di “conferire al sostituto (anche) la conduzione economica” – può/deve, sempre per il comma 2, essere autorizzata:
a) per infermità;
b) per gravi motivi di famiglia;
c) per gravidanza, parto ed allattamento, nei termini e con le condizioni di cui alle norme sulla tutela della maternità;
d) a seguito di adozione di minori e di affidamento familiare per i nove mesi successivi all’effettivo ingresso del minore nella famiglia;
e) per servizio militare;
f) per chiamata a funzioni pubbliche elettive o per incarichi sindacali elettivi a livello nazionale;
g) per ferie”.
Va notato che l’intero art. 11 – anche nel suo testo attuale, proprio come in quello originario [in cui i casi di sostituzione temporanea erano sì in numero inferiore ma quello più cospicuo e di maggior rilevanza pratica, cioè l’infermità, era contemplato anche lì] – non poteva evidentemente che avere come unico destinatario il titolare di farmacia in forma individuale.
A quest’ultimo del resto il comma 1 dello stesso art. 11 imponeva nella sua prima versione – come ricorderete certamente (se non altro perché questo vocabolario costituì a lungo una sorta di “incubo” per molti di voi, anche considerando che il “contravventore” rischiava la decadenza “dal titolo”) – “la gestione diretta e personale dell’esercizio e dei beni patrimoniali della farmacia”, precetto poi alleggerito, in sede di riformulazione da parte della l. 362/91, con la più tenue “responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia”.
Era indubitabilmente la forte riaffermazione nell’ordinamento positivo [quasi a voler “bilanciare” la commerciabilità della farmacia recata dalla stessa l. 475/68] del principio – enunciato negli artt. 119 e segg. Tu.San., e fino a ieri portante del sistema – della inscindibilità di titolarità/gestione/direzione o, se si preferisce, di farmaciaimpresa/farmaciaprofessione.
Tale irrobustita inscindibilità rendeva quindi quasi ineludibile che la sostituzione del titolare nella conduzione professionale dell’esercizio fosse temporanea e al tempo stesso condizionata alla sussistenza di ipotesi tassative.
Così era insomma, e forse è tutt’ora, per il titolare in forma individuale.

  • La sostituzione del direttore della farmacia sociale

Meno facile da comprendere è invece la scelta della l. 362/91 che – dopo aver impresso al settore la svolta epocale che sappiamo con l’estensione della titolarità della farmacia alle società di persone formate da farmacisti idonei e coerentemente aver circoscritto l’affidabilità della direzione della farmacia sociale a un farmacistasocio – opta, disciplinandone la sostituzione con altro farmacistasocio, per un semplice e pigro richiamo delle condizioni elencate nel comma 2 dell’art. 11.
Questo infatti il testo del comma 4 dell’art. 7 precedente alla l. 124/2017: “Il direttore, qualora si verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 dell’articolo 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall’articolo 11 della presente legge, è sostituito temporaneamente da un altro socio”.
Ma questa equiparazione tout court – per quanto riguarda le fattispecie che, sole, ne legittimerebbero una sostituzione temporanea – del socio direttore al titolare individuale non ha mai convinto pienamente, perché è chiaro che una società di persone, differentemente da un’impresa unipersonale, è formata com’è ovvio da non meno di due soci, entrambi nel nostro caso farmacisti idonei, e dunque una società titolare di farmacia avrebbe dovuto senza i vincoli dell’art. 11 [tassatività delle ipotesi e temporaneità della sostituzione] poter liberamente e in qualsiasi momento, vista l’indifferenza per l’interesse pubblico di uno o l’atro dei farmacistisoci, preporre alla direzione dell’esercizio sociale uno qualunque di loro e perciò anche un socio in sostituzione dell’altro, ferme le prescritte comunicazioni alle amministrazioni competenti.

  • Il distratto legislatore della Concorrenza

Ma la l. 124/2017 ha perfino peggiorato le cose, perché – dopo aver ammesso alla titolarità di farmacie anche la società di capitali svincolando senza condizioni i componenti la compagine sociale dal possesso di requisiti professionali, e soprattutto consentito l’affidamento della direzione anche a un “non socio” pur se anch’egli farmacista idoneo – il nuovo comma 4 dell’art. 7 nel regolarne l’eventuale sostituzione non riesce a far meglio di una mera replica del vecchio testo [“qualora si verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 ecc.”], limitandosi a sostituire “un altro socio” con “un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni” e però continuando così sul piano formale a condizionare la sostituzione del direttore (che pertanto sarebbe anche qui temporanea) alla sussistenza di una delle tassative fattispecie dell’art. 11.
È un errore solare in cui certo è incappato il frettoloso e distratto legislatore della Concorrenza, ma tant’è: la disposizione è stata riscritta su questo punto – male finché vogliamo – esattamente negli stessi termini e anche per i giudici amministrativi più funambolici sarà molto difficile far finta che il testo vada inteso diversamente da quel che dice la sua lettera.

  • Il rimedio della prassi amministrativa

Semmai sarà la prassi amministrativa a tollerare vicende concrete poco ortodosse rispetto a quel testo, come d’altra parte è accaduto in questi venticinque anni; non risulta infatti che qualche Asl si sia finora presa la briga di intralciare la sostituzione del socio direttore con altro socio pretendendo prove documentali o altro circa il ricorrere di una delle condizioni dell’art. 11 e ci consta invece che si siano limitate e si limitino a prendere atto delle comunicazioni delle società riguardanti la sostituzione del direttore responsabile.
Con l’“avvento del capitale”, per di più, intuibili ragioni ci devono far credere che questo atteggiamento di “noncuranza” (ovviamente del tutto condivisibile) delle Asl per il disposto del comma 4 dell’art. 7 della l. 362/91 continuerà, ma sarebbe comunque opportuno – pur trattandosi evidentemente di una norma imperativa (cioè “dettata”, si fa per dire, a tutela di un interesse pubblico), quindi in principio non derogabile – che l’autonomia privata dei soci si spingesse a prevedere espressamente negli statuti sociali la libera sostituibilità del direttore responsabile [da parte, ad esempio, dell’organo amministrativo o, quando c’è, di quello deliberativo] o quantomeno criteri che non vincolino la società al rigoroso rispetto di quella disposizione.

  • De jure condendo

Ma il vero è che la sancita e purtroppo irreversibile scissione tra farmaciaimpresa e farmaciaprofessione [con vittoria schiacciante, come abbiamo rilevato altre volte, della prima sulla seconda] potrebbe/dovrebbe ormai convincere un accorto e un po’ più coerente legislatore non solo, per quanto sopra detto, a intervenire sul comma 4 dell’art. 7 affrancandolo dal giogo dell’art. 11, ma altresì a consentire anche al titolare individuale di provvedere liberamente alla nomina di un sostituto nella conduzione professionale della farmacia, e però, attenzione, con molti dubbi che possa legittimamente derivarne – a meno che, s’intende, non sia proprio la legge a dirlo a chiare lettere – un’altrettanto libera facoltà (cui si è accennato all’inizio) di affidargli anche quella economica.
Questo infatti si tradurrebbe fatalmente nel libero affitto o libero comodato di farmacia [d’altronde l’affitto e il comodato sono figure contrattuali lecite per la disciplina del rapporto tra il titolare e il sostituto, quando la sostituzione investa anche la gestione economica] e almeno per il momento ‑ nonostante la legge sulla Concorrenza – a questo scenario non riusciamo ancora a pensare, anche se francamente si ha la sensazione che quasi ogni giorno possano affiorare novità recate dalla l. 124/2017 ma colte solo cammin facendo.

  • Verso la titolarità individuale anche di un “non farmacista”?

Ne abbiamo fatto più di un cenno nella Sediva news del 02/11/2017 (“Le incompatibilità (vecchie e nuove) oggi vigenti e quelle (forse) tacitamente abrogate”) e ora, ragionando proprio sui temi e le conclusioni di oggi, sorge il sospetto che possa perfino esservi spazio – oltre che per la plurititolarità individuale e la libera sostituibilità del titolare – anche per la titolarità individuale di persone fisiche diverse da farmacisti idonei.
Tutto sommato non sarebbe forse un grandissimo scandalo (a questo punto neppure sul piano socio-culturale), perché lo scandalo indubbiamente c’è già stato; e poi teniamo anche conto che in una tale evenienza non sarebbe perlomeno più necessario gestire la coesistenza – giuridicamente delicatissima – tra imprese individuali riservate a farmacisti idonei e imprese collettive “aperte al pubblico”, quel che invece siamo costretti a fare attualmente.

  • Aspettando il CdS

La II Sez. (consultiva) del Consiglio di Stato potrebbe però ben presto, come tutti auspichiamo, liberarci in un senso o nell’altro da molte incertezze e magari rispondere anche su questa ipotesi o su qualche altra parimenti dirompente per l’assetto normativo sinora vigente (o supposto tale): si tratterà comunque di soluzioni, quando saranno soluzioni, che difficilmente potranno non essere condivise dalla III Sez. (giurisdizionale) e quegli arresti saranno pertanto generalmente definitivi, anche se ci pare che questo non sia proprio l’avviso di qualche nostro amico/collega…
Ma alcune perplessità forse non saranno sciolte neppure dal CdS, e non importa se per una scelta “politica” o per la non esaustività dei quesiti posti, e dunque con queste dovremo continuare a convivere.

(gustavo bacigalupo)